APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003132-60.2020.8.18.0140 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal ORIGEM: Teresina / 6ª Vara Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes APELANTE: Roberto Augusto Gomes dos Santos DEFENSORA PÚBLICA: Jó Eridan Bezerra Melo Fernandes (OAB/PI 11827) APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ILICITUDE DAS PROVAS RECONHECIDA. ABSOLVIÇÃO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou a 5 anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) e 1 ano de detenção por posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei 10.826/03). A defesa sustenta a nulidade da busca pessoal realizada sem fundada suspeita, pleiteando a absolvição por ausência de provas lícitas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 1. A questão em discussão consiste em avaliar a legalidade da busca pessoal que originou as provas da materialidade delitiva, com base na ausência de elementos objetivos que justificassem a abordagem. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. A busca pessoal só é lícita quando fundada em elementos objetivos que indiquem fundada suspeita, conforme o art. 244 do CPP. No caso, a abordagem foi justificada apenas pelo fato de o acusado estar em local conhecido pelo tráfico de drogas e ser suspeito de andar armado, sem qualquer conduta concreta que indicasse posse de objeto ilícito. 2. A ausência de fundada suspeita invalida a abordagem e as provas encontradas em seu domicílio (entorpecentes e arma de fogo), pois são ilícitas por derivação, conforme o art. 5º, LVI, da CF/88 e a teoria dos frutos da árvore envenenada. IV. DISPOSITIVO 1. Recurso provido. Absolvição do apelante, com base no art. 386, inciso II, do CPP. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0003132-60.2020.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 30/09/2024 )

 

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003132-60.2020.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

ORIGEM: Teresina / 6ª Vara Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

APELANTE: Roberto Augusto Gomes dos Santos

DEFENSORA PÚBLICA: Jó Eridan Bezerra Melo Fernandes (OAB/PI 11827)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ILICITUDE DAS PROVAS RECONHECIDA. ABSOLVIÇÃO.

I. CASO EM EXAME

 1. Apelação Criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou a 5 anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) e 1 ano de detenção por posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei 10.826/03). A defesa sustenta a nulidade da busca pessoal realizada sem fundada suspeita, pleiteando a absolvição por ausência de provas lícitas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

 1. A questão em discussão consiste em avaliar a legalidade da busca pessoal que originou as provas da materialidade delitiva, com base na ausência de elementos objetivos que justificassem a abordagem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

 1. A busca pessoal só é lícita quando fundada em elementos objetivos que indiquem fundada suspeita, conforme o art. 244 do CPP. No caso, a abordagem foi justificada apenas pelo fato de o acusado estar em local conhecido pelo tráfico de drogas e ser suspeito de andar armado, sem qualquer conduta concreta que indicasse posse de objeto ilícito.

2. A ausência de fundada suspeita invalida a abordagem e as provas encontradas em seu domicílio (entorpecentes e arma de fogo), pois são ilícitas por derivação, conforme o art. 5º, LVI, da CF/88 e a teoria dos frutos da árvore envenenada.

IV. DISPOSITIVO

1. Recurso provido. Absolvição do apelante, com base no art. 386, inciso II, do CPP.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, na forma do voto do relator, conhecer do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para declarar a ilicitude das provas obtidas por meio de busca pessoal irregular, e, assim, ABSOLVER o acusado ROBERTO AUGUSTO GOMES DOS SANTOS, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP".

 

 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 25 de setembro de 2024.

 

RELATÓRIO

 

Recurso de Apelação interposto por Roberto Augusto Gomes dos Santos em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03, em concurso material, nos moldes do art.69 do Código Penal, impondo-lhe as penas de 5 anos de reclusão e 1 ano de detenção, respectivamente, e pagamento de 510 dias multa.

 Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese: a) a nulidade da busca e apreensão e consequente absolvição do crime de tráfico, ante a ausência de provas; b) absolvição do crime previsto no art. 12 da lei 10.826/03, em respeito ao in dubio pro reo; c) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06; d) subsidiariamente, reconhecimento do tráfico na sua forma privilegiada, com a fixação do regime aberto e consequente conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

 Nas contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo total improvimento do recurso.

 O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Nulidade do procedimento de busca pessoal

Requer a defesa o reconhecimento da ilicitude das provas por ausência de fundada suspeita na busca pessoal e domiciliar, com a absolvição do apelante por ausência de provas lícitas suficientes.

 

De início, cumpre observar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a revista pessoal sem autorização judicial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que a pessoa oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal. Confira-se:

"não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

 

Endossa o referido entendimento, o recente julgamento do STF, o qual dispõe que : a busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física (STF. Plenário. HC 208.240/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 12/4/2024).

Na hipótese dos autos, colhe-se da sentença o seguinte:

(...) No caso em comento, policiais militares, em rondas ostensivas, abordaram um grupo de pessoas que se encontrava reunido em um local, conhecido da guarnição devido à prática de tráfico de drogas, e, após a realização de busca pessoal no acusado ROBERTO AUGUSTO GOMES DOS SANTOS, foram apreendidos alguns invólucros de entorpecentes, entre cocaína e maconha. No ensejo, o réu declarou que seria conhecido pelo apelido de “PAULISTA”, fato que levantou a suspeita dos policiais, os quais já tinham recebido informes de um indivíduo, com o mesmo vulgo, que andaria armado pela região do bairro Santa Bárbara. Em vista das informações, o comandante da guarnição indagou se o acusado estaria em posse de algum objeto ilícito, tendo o mesmo informado que tinha uma arma de fogo guardada na sua casa. Em continuação da diligência, a equipe policial deslocou-se até o endereço do réu, que seria próximo ao local da abordagem, e, diante de fundada suspeita da ocorrência de fato delituoso, dentro da residência, os agentes estatais adentraram o imóvel, apreendendo, em seu interior, um revólver calibre .38, mais invólucros de drogas, 04 pássaros silvestres, quantia em dinheiro, além de petrechos diversos. De mais a mais, o próprio acusado, quando interrogado em Juízo, afirmou que morava no imóvel alvo da ação policial, tendo o mesmo legitimidade para franquear a entrada aos agentes estatais.(...)

 

Como se vê, no caso em apreço, restou consignado que a abordam policial se deu em razão de dois motivos: a) o local onde foi realizada a busca pessoal é conhecido como ponto de venda de drogas; b) o acusado era conhecido pelos policiais como alguém que anda armado.

Nesse cenário, exsurge a ilegalidade da abordagem policial realizada, uma vez que não foi descrita qualquer conduta do apelante que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada apenas na assertiva dos policiais de que o local onde foi realizada a abordagem era apontado como ponto de venda de drogas e que o réu era conhecido por andar armado, sem indicar nenhum elemento concreto que justificasse a percepção de que o réu estaria portando naquele momento drogas ou arma de fogo.

Com efeito, os policiais não fizeram alusão à eventual nervosismo do apelante ou a tentativa de fuga para escapar do flagrante, elementos que, conjugados com o local onde foi realizada a abordagem, poderiam gerar fundada suspeita de ilicitude.

Nesse contexto, cumpre observar que “a posterior situação de flagrância não convalida a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em meras suposições ou conjecturas. A propósito, nem mesmo o histórico criminal mencionado no acórdão impugnado legitima a diligência policial, pois, na hipótese, não havia fundada suspeita de que o Acusado estava na posse do entorpecente” (HC n. 737.075/AL, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 12/8/2022.) Nesse passo, cito ainda os seguintes precedentes da Corte Superior:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (321,6 G DE MACONHA E 0,21 G DE SEMENTES DE MACONHA). NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABORDAGEM POLICIAL SEM A APRESENTAÇÃO DE FUNDADAS RAZÕES. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO NO AGRAVADO SER CONHECIDO NOS MEIOS POLICIAIS PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCAS PESSOAL E VEICULAR INFRUTÍFERAS. POSTERIOR CONFISSÃO DO AGRAVADO, QUE TERIA DROGAS ARMAZENADAS EM SUA RESIDÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
1. O Tribunal de origem asseverou que a percepção decorrente da experiência dos policiais militares, cuja atuação vem revestida de legitimidade presumida, restou confirmada a partir da confissão espontânea do recorrente, que informou aos milicianos que guardava certa quantidade de drogas em sua residência, franqueando a entrada para a realização da revista.
2. Na exordial acusatória consta que apurou-se que policiais militares, durante patrulhamento de rotina, abordaram o denunciado, conhecido nos meios policiais pela prática de tráfico de entorpecentes, na condução de seu veículo Ford/Ka, cor preta, de placas EVD-3089, tendo como passageira JOYCE FERNANDA VIDAL FONTANELI e a filha do casal, de dois anos de idade. [...] Realizada busca pessoal e veicular, nada de ilícito foi localizado em poder de RODOLFO GABRIEL MOREIRA FONTANELI, que, indagado pelos milicianos, confessou que em sua residência (local dos fatos) havia 'maconha'.
3. Não se desconhece que a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública (HC n. 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017), contudo, in casu, levando em consideração o que motivou a abordagem veicular e pessoal do agravado, notadamente o isolado fundamento dele ser conhecido nos meios policiais pela prática de tráfico de entorpecentes, tem-se que não foi demonstrada a necessária justa causa, apta a demonstrar a legalidade da abordagem perpetrada.
4. A revista pessoal sem prévia autorização judicial somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que alguém oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal, não constituindo 'fundada suspeita' o mero nervosismo apresentado pelo acusado. Precedentes: HC 659.689/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021; HC 687.342/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021. (HC n 473.727/MG, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 19/2/2019) [...] Situação em que o paciente (passageiro do banco traseiro de veículo parado em blitz) apresentou nervosismo que motivou a realização de busca pessoal e veicular que se provaram infrutíferas. Após constatar que o paciente havia informado um endereço inicial falso, a autoridade policial encontrou uma conta de luz em seu bolso e o transportou até o local de sua residência. Durante o transporte, o paciente teria confessado informalmente armazenar maconha sobre o guarda-roupas de seu quarto. Chegando ao local, valendo-se de chave escondida debaixo do tapete os policiais efetuaram busca na residência, encontrando entorpecentes e duas armas de fogo, uma das quais teria sido oferecida aos policiais em troca de sua liberdade e da de sua namorada, que se encontrava no apartamento quando da chegada dos policiais. [...] A confissão informal de prática de delito, feita durante abordagem policial na qual nada de ilícito foi encontrado em poder do investigado, em situação claramente desfavorável, não delineia contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial. Precedentes: HC 682.934/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021; AgRg no HC 681.198/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021 (AgRg no HC n. 693.574/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 17/12/2021). 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.976.801/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2022, DJe 30/06/2022; sem grifos no original.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Não foram apresentadas fundadas suspeitas no sentido de que a pessoa abordada estivesse na posse de drogas, armas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não constituindo circunstância justificadora para a busca pessoal o fato de o acusado estar perto de um local conhecido como ponto de tráfico de drogas.
2. A obtenção das supostas provas da materialidade e da autoria do crime imputado ao paciente teve origem na abordagem por guardas municipais, em razão de "suspeitaram de um veículo, pelo que o perseguiram e o abordaram" em local público e, na busca pessoal, nada de ilícito foi localizado, sendo encontrado em revista veicular.
3. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que esteja autorizada a medida invasiva, estando ausente de razoabilidade considerar que meras suspeitas enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida.
4. Não amparada pela legislação de regência, a revista pessoal, que foi realizada apenas com base nas suspeitas dos guardas municipais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbr a-se a ilicitude das provas e delas decorrentes, nos termos do art. 157, caput, e § 1º, do CPP.
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no HC n. 719.957/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Em sendo assim, não remanescem elementos idôneos para justificar a abordagem policial, de forma que as justificativas apresentadas pelos policiais não se revelam suficientes para caracterizar o elemento "fundadas suspeitas", indispensável à validade da busca pessoal realizada.

Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da CF/88), é nula a apreensão de “01 (um) revólver da marca/modelo ROSSI, de nº E175731e calibre .38; 05 (cinco) munições calibre .38, dentro do tambor da arma de fogo; 12 (doze) invólucros de Cocaína; 02 (dois) invólucros de substância esverdeada supostamente Maconha ”, pois evidente o nexo causal entre a ilegalidade da abordagem policial e a apreensão do armamento e das drogas na residência do réu. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO FLAGRANTE. PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL. ATITUDE SUSPEITA. SUBJETIVISMO POLICIAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. AÇÃO PENAL INSTAURADA EM RAZÃO DAS PROVAS OBTIDAS NO ATO CONSIDERADO ILEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO.
1. As razões trazidas no regimental não são suficientes para infirmar a decisão agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.
2. No caso em apreço, há ilegalidade na busca pessoal realizada, uma vez que não foi descrita qualquer conduta do paciente que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada apenas na assertiva dos policiais de que o réu apresentou nervosismo e que notaram um volume no bolso da bermuda, sem apontar nenhum elemento concreto que justificasse essa percepção, tornando-a, portanto, uma impressão meramente subjetiva.
3. Posterior situação de flagrância não torna legítima busca pessoal efetivada sem fundamentos concretos que indiquem suspeita de posse de objetos que constituam corpo de delito.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 849.082/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 9/11/2023.)

Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio de abordagem policial irregular, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição do apelante, por ausência de provas de materialidade delitiva independentes.

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para declarar a ilicitude das provas obtidas por meio de busca pessoal irregular, e, assim, ABSOLVER o acusado ROBERTO AUGUSTO GOMES DOS SANTOS, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
                Relator