PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – APELO DA DEFESA – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SONEGAÇÃO FISCAL DE ICMS – DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA DE NULIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO CRIMINAL – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. 1. A apelação criminal não é o meio adequado para suscitar eventual nulidade do procedimento fiscal, pois o juízo criminal não possui competência para anular o lançamento tributário, que somente pode ser realizado pela Administração, por meio de recurso administrativo, ação cível ou mandado de segurança. Portanto, se a alegação de nulidade do procedimento não foi devidamente dirimida em uma ação anulatória na esfera cível, é inviável a pretensão de desconstituir o crédito tributário no âmbito do juízo criminal. 2. Extrai-se do contexto fático-probatório delineado nos autos que: 2.1. O apelante, na qualidade de sócio gestor da empresa ANTONIO TEIXEIRA DA SILVA, tinha a responsabilidade de gerir e controlar as operações fiscais do referido empreendimento no período em que ocorreram os fatos delitivos. 2.2. A denúncia narra que o réu deixou de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido, ao não registrar corretamente as notas fiscais de compras e ao constituir um estoque paralelo de mercadorias. 2.3. Conforme evidenciado nos autos por meio das Representações Fiscais para fins Penais e demais documentos acostados, constatou-se que o réu adquiriu mercadorias para revenda, porém, deixou de registrá-las contabilmente, ocultando tais informações do fisco estadual. 2.4. A conduta do apelante consistente na prática de operações tributáveis sem o devido pagamento dos impostos correspondentes, por meio da omissão de registro contábil e da dissimulação da existência de um estoque paralelo de mercadorias, configura a supressão fraudulenta de tributos, conforme narrado na denúncia. 2.5. O conjunto probatório, especialmente os registros presentes nos livros fiscais, demonstra que o recorrente agiu intencionalmente, com dolo específico, no intuito de burlar as obrigações tributárias e sonegar os impostos devidos ao Estado. 2.6. A oitiva da testemunha ouvida em juízo reforçou a conduta do apelante em adquirir mercadorias para revenda e omitir os registros contábeis, configurando-o como um comerciante que agiu de forma irregular perante a legislação tributária. 2.7. A perícia contábil realizada nos livros fiscais da empresa confirmou as irregularidades na escrituração dos documentos fiscais, corroborando as alegações contidas na denúncia. 2.8. Ademais, as certidões de dívida ativa anexadas aos autos atestam a inscrição do débito na Dívida Ativa Estadual, comprovando a existência do delito contra a ordem tributária. 3. Conheço do recurso para negar-lhe provimento, em conformidade com o parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0030275-97.2015.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0030275-97.2015.8.18.0140

APELANTE: ANTONIO TEIXEIRA DA SILVA, ANTONIO TEIXEIRA DA SILVA 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – APELO DA DEFESA – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SONEGAÇÃO FISCAL DE ICMS – DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA DE NULIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO CRIMINAL – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.

1. A apelação criminal não é o meio adequado para suscitar eventual nulidade do procedimento fiscal, pois o juízo criminal não possui competência para anular o lançamento tributário, que somente pode ser realizado pela Administração, por meio de recurso administrativo, ação cível ou mandado de segurança. Portanto, se a alegação de nulidade do procedimento não foi devidamente dirimida em uma ação anulatória na esfera cível, é inviável a pretensão de desconstituir o crédito tributário no âmbito do juízo criminal.

2. Extrai-se do contexto fático-probatório delineado nos autos que:

2.1. O apelante, na qualidade de sócio gestor da empresa ANTONIO TEIXEIRA DA SILVA, tinha a responsabilidade de gerir e controlar as operações fiscais do referido empreendimento no período em que ocorreram os fatos delitivos.

2.2. A denúncia narra que o réu deixou de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido, ao não registrar corretamente as notas fiscais de compras e ao constituir um estoque paralelo de mercadorias.

2.3. Conforme evidenciado nos autos por meio das Representações Fiscais para fins Penais e demais documentos acostados, constatou-se que o réu adquiriu mercadorias para revenda, porém, deixou de registrá-las contabilmente, ocultando tais informações do fisco estadual.

2.4. A conduta do apelante consistente na prática de operações tributáveis sem o devido pagamento dos impostos correspondentes, por meio da omissão de registro contábil e da dissimulação da existência de um estoque paralelo de mercadorias, configura a supressão fraudulenta de tributos.

2.5. O conjunto probatório, especialmente os registros presentes nos livros fiscais, demonstra que o recorrente agiu intencionalmente, com dolo específico, no intuito de burlar as obrigações tributárias e sonegar os impostos devidos ao Estado.

2.6. A oitiva da testemunha ouvida em juízo reforçou a conduta do apelante em adquirir mercadorias para revenda e omitir os registros contábeis, configurando-o como um comerciante que agiu de forma irregular perante a legislação tributária.

2.7. A perícia contábil realizada nos livros fiscais da empresa confirmou as irregularidades na escrituração dos documentos fiscais, corroborando a tese acusatória.

2.8. Ademais, as certidões de dívida ativa anexadas aos autos atestam a inscrição do débito na Dívida Ativa Estadual, comprovando a existência do delito contra a ordem tributária.

3. Conheço do recurso para negar-lhe provimento, em conformidade com o parecer ministerial.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, com base nas razões expendidas, conhecer do recurso, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença condenatória, em conformidade com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do voto da Relatora”.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 2º CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no dia 26 de julho de 2023.

Des. Joaquim Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, ofereceu denúncia contra ANTONIO TEIXEIRA DA SILVA, devidamente qualificado nos autos, imputando-lhe a prática do crime tipificado no art. 1°, inciso II, da Lei 8.137/90.

Narra a inicial que, a empresa ANTONIO TEXEIRA DA SILVA, identificada pelo CNPJ 41.517.699/0001-49 e situada na Rua A, 651, Distrito Industrial, nesta Capital, cometera irregularidades fiscais que resultaram em graves evasões fiscais.

De acordo com a denúncia, no período de janeiro a dezembro de 2009, e janeiro a dezembro de 2010, o acusado, por meio da empresa mencionada, deixou de registrar as Notas Fiscais de Compras de mercadorias, de forma ilegal, ocasionando a supressão do pagamento dos tributos devidos, em especial o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Essa prática consistiu na aquisição de mercadorias sem a devida emissão de notas fiscais, o que configura o chamado "estoque paralelo", possibilitando a venda desses bens sem o recolhimento dos tributos.

Em decorrência dessas infrações tributárias, foram emitidos autos de infração que, após a tramitação dos procedimentos administrativos, resultou na constituição definitiva de crédito tributário e na inclusão do débito na Dívida Ativa Estadual, conforme Certidão de Dívida Ativa (CDA) 1511518002197-0, no valor de R$ 34.431,23 (trinta e quatro mil, quatrocentos e trinta e um reais e vinte e três centavos), equivalente a 15.167,94 UFR-PI, e CDA 1511518002198-9, no valor de R$ 19.183,88 (dezenove mil, cento e oitenta e três reais e oitenta e oito centavos), correspondente a 7.078,92 UFR-PI.

Relata ainda que essas condutas implicam na realização de operações tributáveis (saída de mercadorias) sem o devido pagamento do imposto devido. Tal constatação foi obtida por meio da análise dos registros efetuados nos livros fiscais, cujo demonstrativo e documentação estão anexados aos autos.

Inquérito instruído com cópias dos procedimentos administrativos, auto de infração, intimação fiscal, levantamento de notas fiscais de entradas não escrituradas no livro registro de entradas – LRE, notas fiscais, impugnação administrativa de auto de infração, decisão administrativa, relatório de conta corrente, representação fiscal para fins penais, certidão da dívida ativa, auto de infração etc (ID 8347995).

A denúncia foi oferecida no dia 11 de dezembro de 2015 (ID 8347995 - p. 02/06) e recebida no dia 18 de janeiro de 2016 (ID 8347995 - p. 140).

O magistrado a quo, em razão da inércia do acusado, decretou a revelia e determinou a remessa dos autos a Defensoria Pública do Estado do Piauí.

A defesa requereu a designação de audiência preliminar para parcelamento do débito, bem como para colher elementos suficientes à formulação de tese defensiva capaz de cumprir materialmente a garantia constitucional da ampla e efetiva defesa.

Foi designada audiência admonitória para a proposição de suspensão do processo, através do parcelamento do débito fiscal, a ser realizada no dia 22 de abril de 2019 (ID 8347995 – 199).

Apesar de devidamente intimado, na data da audiência admonitória, o réu Antônio Teixeira da Silva não compareceu, de modo que o magistrado a quo designou audiência de instrução e julgamento (ID 8347995 - p. 230)

Audiência de instrução e julgamento realizada no dia 05 de setembro de 2019, na qual foi ouvida a testemunha Edmilson Alves do Nascimento, estando ausente o acusado.

Em sentença proferida no dia 13 de junho de 2021 (ID 8347995 - p. 303/311), o Magistrado a quo julgou parcialmente procedente a imputação inicial, para condenar o réu ANTÔNIO TEIXEIRA DA SILVA, com o incurso nas sanções do artigo 1º, I da Lei 8.137/90, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime aberto, e ao pagamento da pena pecuniária de 48 (quarenta e oito) dias-multa, à razão unitária de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A pena privativa de liberdade foi substituída por penas restritivas de direitos nas modalidades de prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do CPB) e prestação pecuniária de 02 (dois) salários-mínimos, em benefício de instituição social a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

Inconformada com o decisum, a defesa interpôs apelação criminal, requerendo, em suas razões, a reforma da sentença para absolver o acusado (ID 8347995 – p. 349/352).

Contrarrazões ofertadas, o Ministério Público pugnou pelo recebimento do recurso, mas para negar-lhe provimento, mantendo-se a decisão recorrida em todos os seus termos (ID 8347995 - p. 358/363)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer (ID 10671940 - p. 01/09), manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso, devendo ser mantidos incólume a sentença recorrida.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

 DO MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por ANTONIO TEIXEIRA DA SILVA, visando a reforma da sentença que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 1°, inciso I, da Lei 8.137/90, fixando a pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime aberto, e ao pagamento da pena pecuniária de 48 (quarenta e oito) dias-multa, fixando o dia multa no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões, a defesa argumenta que a sentença foi equivocada ao firmar a condenação do apelante por constituição de estoque paralelo. Alega que não houve estoque paralelo, pois a mercadoria foi devolvida devido a estar estragada e imprópria para consumo. Sustenta que a operação de devolução de mercadoria é uma anulação dos efeitos da compra e venda, e que as obrigações tributárias foram devidamente cumpridas.

Aduz que as obrigações acessórias são meros deveres burocráticos que facilitam o cumprimento das obrigações principais, e que, no caso em questão, a mercadoria não entrou efetivamente no estoque, pois foi devolvida por estar avariada. Ressalta que a devolução de mercadoria deve ser acompanhada de nota fiscal de entrada e que o estabelecimento seguiu as regras fiscais ao emitir a nota fiscal de saída.

Quanto à acusação de fraude à ordem tributária, alega a insuficiência de provas. Afirma que não foi demonstrada a materialidade do fato, uma vez que as notas fiscais de entrada se referem a mercadorias que foram devolvidas e não foram efetivamente registradas no estoque. Destaca, ademais, que, no processo penal, vigora o princípio da presunção de inocência, e que a acusação deve comprovar a prática da infração penal, eliminando qualquer dúvida razoável.

Ao final, requer a reforma da sentença e a absolvição do réu, alegando a falta de provas da existência do crime tributário imputado.

Inicialmente, vale registrar que a apelação criminal não é o meio adequado para suscitar eventual nulidade do procedimento fiscal, pois o juízo criminal não possui competência para anular o lançamento tributário, que somente pode ser realizado pela Administração, por meio de recurso administrativo, ação cível ou mandado de segurança. Portanto, se a alegação de nulidade do procedimento não foi devidamente dirimida em uma ação anulatória na esfera cível, é inviável a pretensão de desconstituir o crédito tributário no âmbito do juízo criminal.

Nesse sentido, confira-se o entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL DE ICMS. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE ABSOLVERAM O AGRAVANTE ANTE A PRESENÇA DE ALUDIDA NULIDADE OCORRIDA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OFENSA AO CONTRADITÓRIO ADMINISTRATIVO. DESCABIMENTO DA DISCUSSÃO NA ESFERA CRIMINAL. JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA. NECESSÁRIO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL. DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. TESE DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. O STJ NÃO POSSUI ATRIBUIÇÃO PARA INSTRUIR O PRESENTE FEITO. IDÔNEA A DETERMINAÇÃO DO RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE DA APELAÇÃO CRIMINAL ACUSATÓRIA. (…) 3. Esta Corte possui entendimento no sentido de que o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.225.680/PR, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 24/8/2018). (...) (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.870.328/RO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023).

Cabe ressaltar que as Certidões de Dívida Ativa gozam de presunção de legalidade e veracidade, conforme disposto no artigo 204 do Código Tributário Nacional. No caso em tela, as CDAs constantes nos autos comprovam, de maneira incontestável, o lançamento definitivo do tributo, atestando sua regularidade.

Ademais, não constam nos autos informações acerca de eventual ação de anulação ajuizada pelo réu para discutir o débito fiscal, não havendo espaço, portanto, para discutir a atipicidade das condutas em virtude da alegada nulidade dos autos de infração, tendo em vista a constituição definitiva do crédito tributário.

Diante do exposto, o recurso de apelação criminal não se mostra adequado para desconstituir o lançamento do tributo realizado no Procedimento Administrativo Fiscal já transitado em julgado. Assim, deve ser rejeitado o argumento apresentado pelo apelante.

Quanto ao pleito de absolvição por insuficiência de provas, verifica-se que a autoria e a materialidade do delito imputado ao réu estão inequivocamente corroboradas pelos elementos probatórios constantes nos autos.

A materialidade do delito restou comprovada por meio das Representações Fiscais para fins Penais, documentos que evidenciam que o réu deixou de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido, ao não registrar notas fiscais de compras e ao constituir um estoque paralelo de mercadorias. Referida conduta caracteriza a prática de operações tributáveis sem o pagamento dos impostos correspondentes e foi constatada por meio da análise dos registros presentes nos livros fiscais.

Adicionalmente, a documentação anexada às Representações e ao Sistema de Informações do Ministério Público do Estado (SIMP 83-046-2015 - MPPI) revela que o réu ocultou informações durante o período compreendido entre 2009 e 2010, com o objetivo de fraudar o fisco estadual e suprimir o ICMS devido, por meio da não realização dos registros de notas fiscais de entrada de mercadorias e da criação de um estoque paralelo.

A autoria delitiva restou devidamente comprovada nos autos. O réu, na qualidade de sócio gestor da empresa ANTONIO TEXEIRA DA SILVA, tinha o controle e a gestão do empreendimento durante o período em que ocorreram os fatos criminosos, conforme comprovado pelas certidões de dívida ativa apresentadas nos autos. O apelante tinha amplo conhecimento das obrigações fiscais da empresa, incluindo o recolhimento adequado do ICMS.

Aplica-se ao caso, portanto, a teoria do domínio do fato, pois o réu, mesmo não executando diretamente o crime, possuía o controle final do fato e decidia sobre sua prática, circunstâncias e interrupção. Além disso, a contratação de advogado para atuar nas defesas administrativas relacionadas aos autos de infrações revela a ciência do apelante acerca dos fatos imputados à empresa por ele administrada.

Em juízo, a testemunha EDMILSON DO NASCIMENTO confirmou que o réu adquiria mercadorias para revenda, mas não as registrava contabilmente, relato que corrobora a conduta do réu em adquirir mercadorias para revenda e omitir os registros contábeis, configurando-o como um comerciante.

O apelante alega que não constituiu estoque paralelo, afirmando que as mercadorias adquiridas estavam em condições impróprias de consumo e que as devolveu, não efetuando os devidos registros. No entanto, tal argumento não se sustenta perante os registros documentais e o depoimento da testemunha, que confirmam a prática de registrar apenas parte das mercadorias adquiridas, configurando claramente a existência de um estoque paralelo.

A defesa argumenta ainda que o apelante não agiu com dolo, ou seja, não tinha a intenção de cometer o crime. No entanto, o dolo no crime contra a ordem tributária é configurado pela vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributos, omitindo informações ao fisco. No caso em questão, há provas robustas de que o réu agiu de forma deliberada, ocultando informações e deixando de recolher o ICMS devido.

As provas demonstram que o apelante, na qualidade de gestor da empresa, tinha pleno conhecimento das obrigações tributárias e do descumprimento delas. Os depoimentos testemunhais afirmam claramente que o recorrente tinha a intenção de sonegar o tributo devido, comprovando sua participação direta no esquema fraudulento.

As Certidões de Dívida Ativa (CDA’s) 1511518002197-0 e 1511518002198-9 constante nos autos demonstram a supressão de tributos decorrente do estoque paralelo e da saída de mercadorias sem emissão de notas fiscais.

Além disso, resta evidente o conhecimento do apelante acerca dos ilícitos praticados, uma vez que constituiu advogado e apresentou recurso administrativo em face dos autos de infração mencionados na denúncia. Trata-se, portanto, de agente que tinha plena ciência do ilícito e detinha poderes para determinar o recolhimento dos tributos devidos, uma vez que exercia a função de gestor da empresa sonegadora à época dos fatos e, mesmo assim, optou por não adimplir as obrigações tributárias, configurando evasão fiscal.

No que tange especificamente ao estoque paralelo, a omissão da escrituração da entrada das mercadorias permitiu sua posterior saída sem a devida escrituração, emissão de nota fiscal e recolhimento do ICMS, como relatado pela testemunha EDMILSON DO NASCIMENTO. Ficou devidamente provada a omissão de escrituração, a qual resultou na supressão de ICMS no valor de R$ 53.615,11, conforme as CDAs constantes nos autos. Diante desses elementos, é inegável a prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

Vale consignar, por fim, que, em crimes societários, nos quais não é possível responsabilizar diretamente a pessoa jurídica, a legislação opta por responsabilizar aqueles que detêm poder jurídico ou de fato sobre a empresa. No caso em análise, o sujeito ativo do crime contra a ordem tributária é a pessoa física que possui a destinação tributária constitucionalmente prevista e que realiza a conduta típica descrita no artigo 1º da Lei 8.137/90, ou seja, aquele que tem o poder de ordenar ou realizar o pagamento de tributo.

 Assim, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do apelante ANTONIO TEIXEIRA DA SILVA pela prática do crime tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

 DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, conheço do recurso, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença condenatória, em conformidade com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 É como voto.

 

Teresina, data do sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente da 2º CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL