APELAÇÃO CÍVEL - CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS (MERENDEIRA / ZELADORA) - COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTADORA - VERBA INDEVIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Como é cediço, o adicional de insalubridade constitui de verba a ser paga quando presentes condições ou métodos de trabalho que exponham os empregados a agentes nocivos à saúde (acima dos limites de tolerância fixados), em virtude da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos; 2. Na hipótese, a Apelante é servidora pública efetiva do Município de Alvorada do Gurgueia, portanto, submete-se ao regime estatutário, o que afasta a incidência do regramento celetista; 3. Assim, a concretização do postulado constitucional referente ao adicional de insalubridade fica condicionada à existência de lei editada pelo ente municipal; 4. In casu, a autora (Apelante) não comprovou a existência de lei que reconheça a atividade desempenhada como insalubre, assim como o seu grau e percentual devido, ônus que, segundo o Código de Processo Civil, lhe compete (art. 373, I); 5. Nesse diapasão, ao contrário do que pretende a Apelante, não há que se falar em aplicação da Norma Regulamentadora nº 15 do MTE, posto que, na seara administrativa, prevalece o princípio da legalidade, de modo que a Administração Pública tem sua atuação adstrita ao que determina a lei; 6. Oportuno destacar que é vedado ao Poder Judiciário criar situação jurídica que depende de previsão legal, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação dos Poderes; 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801923-40.2022.8.18.0047 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 15/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 

Apelação Cível nº 0801923-40.2022.8.18.0047 (Vara Única da Comarca de Cristino Castro - PO-0801923-40.2022.8.18.0047)

Apelante: ANDRELINA ALVES DE OLIVEIRA

Advogado: Ariosvaldo Eufrausino dos Santos Filho - OAB/PI nº 14.061

Apelado: Município de Alvorada do Gurgueia-PI (Procuradoria Geral)

Advogado: Talyson Tulyo Pinto Vilarinho - OAB/PI nº 12.390

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS (MERENDEIRA / ZELADORA) - COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTADORA - VERBA INDEVIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Como é cediço, o adicional de insalubridade constitui de verba a ser paga quando presentes condições ou métodos de trabalho que exponham os empregados a agentes nocivos à saúde (acima dos limites de tolerância fixados), em virtude da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos;

2. Na hipótese, a Apelante é servidora pública efetiva do Município de Alvorada do Gurgueia, portanto, submete-se ao regime estatutário, o que afasta a incidência do regramento celetista;

3. Assim, a concretização do postulado constitucional referente ao adicional de insalubridade fica condicionada à existência de lei editada pelo ente municipal;

4. In casu, a autora (Apelante) não comprovou a existência de lei que reconheça a atividade desempenhada como insalubre, assim como o seu grau e percentual devido, ônus que, segundo o Código de Processo Civil, lhe compete (art. 373, I);

5. Nesse diapasão, ao contrário do que pretende a Apelante, não há que se falar em aplicação da Norma Regulamentadora nº 15 do MTE, posto que, na seara administrativa, prevalece o princípio da legalidade, de modo que a Administração Pública tem sua atuação adstrita ao que determina a lei;

6. Oportuno destacar que é vedado ao Poder Judiciário criar situação jurídica que depende de previsão legal, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação dos Poderes;

7. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, com fulcro art. 85, § 11, do CPC, sob condição suspensiva, de acordo com o art. 98, §3º do mesmo código, permanecendo inalterado os demais termos. Sem manifestação do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por ANDRELINA ALVES DE OLIVEIRA contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Cristino Castro, que julgou improcedente a Reclamação Trabalhista nº 0801923-40.2022.8.18.0047, ajuizada contra o Município de Alvorada do Gurgueia-PI, com fulcro no art. 487, I, do CPC, para condenar a autora ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3°, do CPC.

A Apelante alega, em síntese, que possui direito à percepção de adicional de insalubridade no grau máximo, com fulcro no Anexo nº 14 da Norma Regulamentadora nº 15. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

O Apelado rechaça, nas contrarrazões, as teses apresentadas, enquanto aduz a ausência de prova do direito pleiteado. Ao final, requer seja conhecido e improvido o apelo.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por tratar de hipótese que não justifica sua intervenção (Id. 17324242).

É o relatório.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

Como não foi suscitada preliminar, passa-se à análise do mérito recursal.

 

2. Do mérito.

 

Conforme se depreende dos autos, a Apelante foi admitida em 2/3/1998, através de concurso público, para exercer o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (merendeira/zeladora) do Quadro de Servidores do Município apelado, entretanto, nunca recebeu o adicional de insalubridade, fato que a levou a ajuizar a Reclamação Trabalhista (Proc. nº0801923-40.2022.8.18.0047), julgada improcedente na 1ª instância.

Visando melhor análise da matéria, transcrevo trecho da sentença:

 

(…)No caso dos autos, o regime jurídico aplicável é o estatutário, pois se trata de servidora pública concursada, razão pela qual são garantidos os direitos constantes no art. 39, § 3º da Constituição Federal, dentre os quais não se inclui a verba pretendida nesta demanda.

Assim, se verifica da redação do art. 39, §3º, da Constituição Federal, deixou de estender aos servidores ocupantes de cargo público, o adicional de insalubridade previsto no art. 7º, XXXIII.

Entretanto, conforme disposto na parte final do mencionado dispositivo, isso não inviabiliza o direito à percepção do adicional de insalubridade se, inobstante a ausência de previsão constitucional, houver previsão legal municipal.

Neste sentido, para que o servidor público faça jus ao adicional de insalubridade, é necessária a existência de previsão em lei municipal dispondo sobre a concessão da referida verba.

No caso em apreço, a inicial não veio instruída com cópia da legislação municipal que verse sobre o direito da parte autora em receber referida verba. A requerente não juntou aos autos nenhum documento que prevê expressamente o direito dos servidores públicos municipais ao adicional de insalubridade, não se desincumbindo do ônus de comprovar o fato constitutivo do direito alegado na inicial, nos termos do art. 373, I do CPC.

Ademais, a Consolidação das Leis do Trabalho não regulamenta o regime jurídico da autora, servidora pública municipal, motivo pelo qual é inaplicável no presente caso. (...)

 

A insurgência recursal versa sobre o suposto direito da Apelante ao recebimento do adicional de insalubridade.

Como é cediço, o adicional de insalubridade constitui verba a ser paga quando presentes condições ou métodos de trabalho que exponham os empregados a agentes nocivos à saúde (acima dos limites de tolerância fixados), em virtude da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. A base normativa dessa verba é a Constituição Federal, a saber:

 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

 

Destaque-se que o Decreto-Lei nº 5.452/1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 189, também dispõe acerca do referido adicional. Confira-se:

 

Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

 

Entretanto, conforme exposto acima, a Apelante é servidora pública efetiva do Município de Alvorada do Gurgueia, portanto, submete-se ao regime estatutário, o que afasta a incidência do regramento celetista.

Dessa forma, por se tratar de relação jurídica com o Poder Público, o direito reclamado deve ser previsto em ato normativo próprio, em observância ao princípio da legalidade.

Assim, a concretização do postulado constitucional referente ao adicional de insalubridade fica condicionada à existência de lei editada pelo ente municipal, que especifique as atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas.

Nesse sentido, vale destacar o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

 

Ementa: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público estadual. Adicional noturno. Extensão de direitos sociais a servidores públicos. Necessidade de norma reguladora da matéria. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 169.173/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10/5/96, firmou o entendimento de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7º da Constituição Federal aos servidores públicos civis. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (STF – ARE: 1309741 RJ 0300502-62.2017.8.19.0001, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 29/11/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/03/2022) (sem grifos no original)

 

Ressalte-se, ainda, precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de Justiça:

 

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – AGENTE DE ZOONOSES – COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – REJEITADA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO GRAU DE INSALUBRIDADE – VERBA INDEVIDA– FORNECIMENTO DE EPI – INERENTE AO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. (...). 2. Embora o adicional de insalubridade seja direito assegurado na Constituição Federal, sua concessão depende de expressa previsão em lei, que deve especificar a atividade que considera insalubre, definindo o grau de insalubridade e sua base de cálculo. No caso em questão, não existe nenhuma lei municipal regulamentando o direito ao adicional de insalubridade para o servidor que atua como agente de zoonoses. Adicional de Insalubridade Indevido. 3. O uso de EPI é inerente ao adequado exercício das atribuições do cargo, sendo, portanto, indispensável e obrigatório o seu fornecimento pelo ente público. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI – Apelação Cível Nº 0711714-74.2019.8.18.0000 – Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura – 5ª Câmara de Direito Público – Data de Julgamento: 29/04/2020) (sem grifos no original)

 

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRIMEIRA APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEIÇÃO. MÉRITO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SEGUNDA APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO PIS/PASEP. LIMITAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. JÁ EM RELAÇÃO AO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E 13° SALÁRIO A SENTENÇA DEVE SER MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. (…). 2. Irresignada a primeira apelante quanto ao não acolhimento do pedido inicial, a saber, o pagamento do adicional de insalubridade, já que este se mostra devido, tendo em vista que o referido adicional tem previsão na Constituição Federal e na NR nº 15, anexo 14 do Ministério do Trabalho e Emprego. Entretanto, tal pleito não deve prosperar, visto que para a concessão do referido adicional de insalubridade é necessário expressa previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. No caso em questão, não existe nenhuma lei no Município de Avelino Lopes regulamentando o direito ao adicional de insalubridade, não sendo, portanto, devido tal adicional à primeira apelante, devendo a sentença ser mantida nesse ponto. (...) 8. Recursos conhecidos. Apelação da autora improvida. Apelação do Município parcialmente provida. (TJPI – Apelação Cível Nº 2017.0001.002071-0 – Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes – 1ª Câmara de Direito Público – Data de Julgamento: 07/03/2019) (sem grifos no original)

 

In casu, a autora (Apelante) não comprovou a existência de lei que reconheça a atividade desempenhada como insalubre, assim como o seu grau e percentual devido, ônus que, segundo o Código de Processo Civil, lhe compete. Veja-se:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (sem grifos no original)

 

Como bem destacado pelo magistrado singular, “a inicial não veio instruída com cópia da legislação municipal que verse sobre o direito da parte autora em receber referida verba”, além de que a Apelante “não juntou aos autos nenhum documento que prevê expressamente o direito dos servidores públicos municipais ao adicional de insalubridade”.

Certamente que a omissão do ente municipal resulta em desigualdade de direitos entre os servidores públicos e os empregados da iniciativa privada que desempenham as mesmas funções, uma vez que a estes últimos aplica-se a Norma Regulamentadora nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, que lhes assegura o adicional em comento.

Todavia, ao contrário do que pretende a Apelante, não há que se falar em aplicação da Norma Regulamentadora nº 15 do MTE, posto que, na seara administrativa, prevalece o princípio da legalidade, de modo que a Administração Pública tem sua atuação adstrita ao que determina a lei. Assim, evidente que se trata de regime jurídico diverso (estatutário) daquele que aponta a aludida Norma Regulamentadora (celetista).

Oportuno destacar que é vedado ao Poder Judiciário criar situação jurídica que depende de previsão legal, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação dos Poderes.

Portanto, forte nos argumentos expostos e firme na jurisprudência pertinente, impõe-se a manutenção da sentença.

 

3. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém NEGO-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, com fulcro art. 85, § 11, do CPC, sob condição suspensiva, de acordo com o art. 98, §3º do mesmo código, permanecendo inalterado os demais termos.

Sem manifestação do Ministério Público Superior.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, com fulcro art. 85, § 11, do CPC, sob condição suspensiva, de acordo com o art. 98, §3º do mesmo código, permanecendo inalterado os demais termos. Sem manifestação do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LENIR GOMES DOS SANTOS GALVAO.

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina,27 de setembro a 4 de outubro de 2024.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -