EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM . CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA EM RAZÃO DA DESISTÊNCIA E EXONERAÇÃO DE CANDIDATOS MELHOR COLOCADOS. PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDOS 1. Cinge-se a controvérsia em analisar a sentença que reconheceu o direito subjetivo do Apelado à nomeação e posse no cargo pretendido. 2. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame gera mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas originariamente previstas no edital. O candidato classificado em cadastro de reserva somente teria direito subjetivo à nomeação, caso fosse o imediatamente seguinte à vaga dentro das previstas no edital, que tivesse sido objeto de desistência”. 3. O Apelado não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas obteve resultado que lhe garantiu classificação na 9ª (nona) posição, dentre os candidatos que optaram pela vaga da concorrência ampla. Sucede que, durante o prazo de validade do certame, houve a desistência do candidato aprovado em 4º lugar e as exonerações do 1º e 5º lugar da lista de aprovados . Desse modo, o Apelado passou a ocupar a 7.ª posição, ou seja, dentro do número de vagas, o que convola a expectativa de direito em direito líquido e certo ao cargo em disputa. 4. A discricionariedade da Administração diz respeito apenas ao momento de realização da nomeação, com observância ao limite temporal, consubstanciado no prazo de validade do concurso, mas não tem ela própria o condão de dispor sobre a própria nomeação (STF – RE: 598099/MS). 5. Portanto, com base no entendimento jurisprudencial aplicável à espécie, mostra-se incabível a reforma da sentença. 6. Recurso Improvido. Sentença mantida em sede de reexame. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0805569-40.2021.8.18.0032 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 15/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA

PROC. N° 0805569-40.2021.8.18.0032

PICOS/2ª VARA

APELANTE: MUNICÍPIO DE PICOS

APELADO: GESMIEL CORDEIRO GALES

RELATOR: EXMO. SR. DES. PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM . CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA EM RAZÃO DA DESISTÊNCIA E EXONERAÇÃO DE CANDIDATOS MELHOR COLOCADOS. PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDOS

1. Cinge-se a controvérsia em analisar a sentença que reconheceu o direito subjetivo do Apelado à nomeação e posse no cargo pretendido.

2. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame gera mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas originariamente previstas no edital. O candidato classificado em cadastro de reserva somente teria direito subjetivo à nomeação, caso fosse o imediatamente seguinte à vaga dentro das previstas no edital, que tivesse sido objeto de desistência”.

2. O Apelado não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas obteve resultado que lhe garantiu classificação na 9ª (nona) posição, dentre os candidatos que optaram pela vaga da concorrência ampla. Sucede que, durante o prazo de validade do certame, houve a desistência do candidato aprovado em 4º lugar e as exonerações do 1º e 5º lugar da lista de aprovados . Desse modo, o Apelado passou a ocupar a 7.ª posição, ou seja, dentro do número de vagas, o que convola a expectativa de direito em direito líquido e certo ao cargo em disputa.

3. A discricionariedade da Administração diz respeito apenas ao momento de realização da nomeação, com observância ao limite temporal, consubstanciado no prazo de validade do concurso, mas não tem ela própria o condão de dispor sobre a própria nomeação (STF – RE: 598099/MS).

4. Portanto, com base no entendimento jurisprudencial aplicável à espécie, mostra-se incabível a reforma da sentença.

5. Recurso improvido. Sentença mantida em sede de reexame.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, acordes com o parecer Ministerial, em CONHECER do Recurso e da Remessa Necessária, todavia, NEGAR-LHES PROVIMENTO para manter integralmente a sentença vergastada. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do(a) Relator(a).

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível e Reexame Necessário contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Picos (PI), nos autos do Mandado de Segurança (Processo n.º 0805569-40.2021.8.18.0032), que concedeu a ordem almejada por GESMIEL CORDEIRO GALES, com o fim de determinar que o PREFEITO DE PICOS (PI) proceda à sua nomeação e posse no cargo Técnico de Enfermagem do SAMU, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária no valor de 1.000,00 (mil reais), até o limite de 10 mil reais.

O Apelante alega, em suas razões recursais (id 15960294), que o Apelado foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital, o que afasta o direito líquido e certo à nomeação.

Aduz que o Impetrante não comprovou a suposta violação à ordem de classificação do concurso.

Ao final, pleiteia a reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a pretensão inicial.

O Apelado foi devidamente intimado para apresentar contrarrazões, entretanto, quedou-se inerte (id. 16241280 - Pág. 1).

O Ministério Público Superior opinou pelo improvimento do recurso.

É o relatório. Passo ao voto.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, imperioso conhecer do recurso.

Ademais, como houve a concessão da segurança, a sentença está sujeita à reexame necessário, nos termos do art. 14,§ 1.º, da Lei n.º 12.016/2010¹.

Tendo em vista que não foi suscitada questão preliminar, passa-se imediatamente ao mérito recursal.

 

1. Do mérito

 

Cinge-se a controvérsia em analisar a sentença que reconheceu o direito subjetivo do Apelado à nomeação e posse no cargo pretendido.

Conforme se depreende dos autos, o Município de Picos (PI), por meio do Instituto Machado de Assis, promoveu o Concurso Público – Edital nº 001/2015, para o provimento de diversos cargos.

Com relação ao cargo pretendido pelo Apelado, qual seja, Técnico em Enfermagem do SAMU, foram ofertadas 8 (oito) vagas, mais o dobro para o cadastro de reserva (Anexo I - 15960195 - Pág. 30).

Consoante se verifica do Resultado Final, o Apelado não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas obteve resultado que lhe garantiu classificação na 9ª (nona) posição, dentre os candidatos que optaram pela vaga da concorrência ampla (id. 15960194 - Pág. 1).

Sucede que, durante o prazo de validade do certame, houve a desistência do candidato aprovado em 4º lugar (Decreto nº 58/2017) e as exonerações do 1º (Portaria nº 225, de 08/03/2021) e 5º lugar da lista de aprovados (Portaria nº 482, de 30/10/2021) (id. 15960197, 15960198 e 15960199) .

Desse modo, o Apelado passou a ocupar a 7.ª posição, ou seja, dentro do número de vagas, o que convola a expectativa de direito em direito líquido e certo á nomeação para o cargo pleiteado.

Acerca da matéria, transcreve-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

 

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO, DECORRENTE DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. No caso dos autos, a parte autora foi aprovada em 6º lugar em concurso público cujo edital previa apenas 1 (uma) vaga. Durante o prazo de validade do certame, foram chamados mais 4 (quatro) candidatos, tendo havido uma desistência. Por não ter sido convocada, a candidata propôs a presente demanda, alegando ilegítima preterição. 2. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 3. Assim, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame gera mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas originariamente previstas no edital. 4. O candidato classificado em cadastro de reserva somente teria direito subjetivo à nomeação, caso fosse o imediatamente seguinte à vaga dentro das previstas no edital, que tivesse sido objeto de desistência. 5. A hipótese dos autos não configura preterição arbitrária por parte de Administração. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).

(STF – ARE: 1374879 RS 5003469-29.2015.4.04.7102, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 06/06/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 09/06/2022)

 

 

A propósito, destaca-se a jurisprudência deste e. TJPI, em casos semelhantes:

 

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRESUNÇÃO DE INTERESSE E DE DISPONIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM CASO DE DESISTÊNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. No caso em análise, apesar de o demandante ter sido aprovado fora do número de vagas previstas, restou comprovada a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame, convolando-se a mera expectativa de direito do candidato em direito subjetivo à nomeação ante a desistência ou desclassificação dos candidatos nomeados, na ordem de classificação, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal enunciado no RE 598.099/MS.

II. Em concordância, entende o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí haver presunção do interesse e da disponibilidade da Administração Pública no caso de desistência ou desclassificação de candidatos em classificação superior.

III. É certo que cada poder tem a sua área de atuação exclusiva e, por isso o controle judicial dos atos administrativos deve se processar sem que haja intervenção indevida, sob pena de se comprometer a harmonia entre os poderes. Porém, o princípio da separação de poderes e da inafastabilidade da tutela jurisdicional são compatíveis, quando observados os princípios constitucionais, especialmente o sistema de freios e contrapesos.

IV. Recurso conhecido e negado provimento.

 

(TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.003788-0 | Relator: Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 16/07/2019 )

 

 

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. OMISSÃO. CONEXÃO. MANDADO DE SEGURANÇA nº 0000123-86.2013.8.18.0059. DESISTÊNCIA DO CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. COMPROVADOS CARGO VAGO E TERCEIRIZAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES. EFEITOS INFRINGENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.

 

1. A tese do impetrante é no sentido de que existe contratação ilegal de médico temporário – após a homologação do concurso que ficou classificado - pois o contratado está ocupando o mesmo cargo e função da embargante (mesmo sem previsão legal), com os teste seletivo realizado com o intuito de se eximir de cumprir a regra constitucional do concurso público.

 

2. O Município embargado afirma na defesa que a inexistência de vagas para o mesmo cargo para o qual fora prestado concurso é fato impeditivo do surgimento da pretensão de nomeação, quando o pretendente é aprovado fora do número de vagas e que a contratação nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal não pode ser tomada como sinônimo de preterição, para ter-se como configurado direito subjetivo à nomeação, em favor do candidato aprovado em concurso para cargo efetivo.

 

3. O acórdão embargado omitiu-se quanto à conexão existente do presente processo com o mandado de segurança nº 0000123-86.2013.8.18.0059, onde consta que o aprovado em primeiro lugar (JOSE OSVALDO GOMES DOS SANTOS) formalizou seu pedido de exoneração exsurgindo daí o direito líquido e certo da parte embargante.

 

4. Registre-se que a reunião dos processos é apenas um efeito da conexão, o que não prejudica seu julgamento conjunto.

 

5. No caso dos autos, ficou comprovado a existência de vaga efetiva. Portanto, o caso em exame apresenta peculiaridade que viabiliza a alteração do julgado mediante o reconhecimento do direito líquido e certo defendido, qual seja, o impetrante foi aprovado em segundo lugar para o cargo cuja processo seletivo foi inaugurado, ensejando, a meu sentir, nítida violação da regra do concurso público.

 

6. A consequencia da desistência do candidato melhor classificado é a nomeação do próximo da classificação e não a abertura de processo seletivo.

 

7. Existindo prova pré-constituída a amparar o direito de nomeação pleiteado, foi dado efeitos infringentes aos EMBARGOS DE DEGLARAÇÃO, concedendo a segurança pleiteada.

 

(TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.002770-8 | Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 24/06/2021 )

 

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. VAGA CORRELATA NÃO PREVISTA ORIGINALMENTE NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O ato administrativo que convoca candidato para preencher outras vagas, oferecidas após o preenchimento daquelas previstas pelo edital, gera o mesmo efeito

do ato de convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, quando há desistência.

2. Administração Pública Municipal, por meio de ato formal, manifestou necessidade e interesse no preenchimento da vaga, de tal sorte que a convocação da candidata que já assinara termo de desistência ao cargo, não gera somente expectativa de direito à candidata posterior, mas direito subjetivo.

3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.

 

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.008197-8 | Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/09/2017 )

 

 

Vale ressaltar que a discricionariedade da Administração diz respeito apenas ao momento de realização da nomeação, com observância ao limite temporal, consubstanciado no prazo de validade do concurso, mas não tem ela própria o condão de dispor sobre a própria nomeação (STF – RE: 598099/MS).

Veja-se os seguintes julgados da Suprema Corte:

 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS. ALCANCE DE CANDIDATOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido que o direito à nomeação de candidato se estende ao aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 2. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem acerca das peculiaridades que envolvem o caso concreto, seriam imprescindíveis a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário (Súmula 279/STF). Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF – RE: 1391382 AM, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 03/11/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 22/11/2022 PUBLIC 23/11/2022)

 

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Processual Civil e Administrativo. 3. Concurso público. 4. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Desistência de candidatos nomeados. Surgimento de direito subjetivo à nomeação. Aplicação do tema 784 da repercussão geral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Precedentes. 6. Agravo não provido. (STF – RE: 1377944 AM, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 22/08/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-172 DIVULG 29/08/2022 PUBLIC 30/08/2022)

 

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS LISTADOS ENTRE AS VAGAS OFERTADAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DAQUELE QUE, ANTERIORMENTE RELACIONADO NO CADASTRO DE RESERVA, PASSA A CONSTAR ENTRE O QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRECEDENTES. 1. O Supremo assentou ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando no cadastro de reserva, passa a constar no quantitativo de vagas previsto no edital em decorrência da desistência ou do impedimento daqueles anteriormente listados entre as vagas ofertadas. Precedentes. 2. Não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, tendo em vista tratar-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo. 3. Agravo interno desprovido. (STF – RE: 1319254 AC 1000449-10.2018.8.01.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 09/10/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 10/01/2022)

 

Sendo assim, uma vez comprovada, durante o prazo de validade do certame, a existência de pelo menos 1 (um) cargo vago, e, sendo o Apelado o próximo candidato na ordem de classificação, impõe-se reconhecer o seu direito à nomeação ao cargo em análise.

 

Portanto, com base no entendimento jurisprudencial aplicável à espécie, mostra-se incabível a reforma da sentença.

 

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, acordes com o parecer Ministerial, CONHEÇO do Recurso e da Remessa Necessária, todavia, NEGO-LHES PROVIMENTO para manter integralmente a sentença vergastada.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, acordes com o parecer Ministerial, em CONHECER do Recurso e da Remessa Necessária, todavia, NEGAR-LHES PROVIMENTO para manter integralmente a sentença vergastada. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LENIR GOMES DOS SANTOS GALVAO.

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina,27 de setembro a 4 de outubro de 2024.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

1Art. 14.  Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. 

§ 1^o  Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.