TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – DECADÊNCIA - SENTENÇA EXTINTIVA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - PRELIMINARES DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – REJEITADAS - APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA - COBRANÇA DO ICMS-DIFAL - PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO - REFORMA DA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na hipótese, o writ não exauriu a pretensão autoral a partir da publicação Lei Complementar n.º 190/2022, que supriu a mora legislativa, pois permanece o interesse da Apelante (Impetrante) em afastar a cobrança e eventual imposição de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, por parte do Estado do Piauí, em razão da ausência dos depósitos tributários relacionados ao ICMS DIFAL, no exercício de 2022. Preliminar de de perda superveniente do objeto rejeitada; 2. Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. Verifica-se que a Impetrante não visa, com o manejo do writ, combater a norma regulamentadora, mas, sim, o ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado na cobrança do diferencial de alíquotas ICMS daquele ano (2022), o que afasta o argumento de aplicação da súmula 266 do STF. Preliminar afastada; 3. Ademais, não há se falar em decadência, visto que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo, ou seja, o prazo sequer começou a correr; 4. In casu, a Impetrante instruiu a exordial com os documentos necessários à comprovação do alegado e, diante da relação jurídica existente entre as partes, da necessidade/adequação do provimento adotado para obter sua pretensão e da prova acostada aos autos, afasto a alegação de ausência de prova pré constituída; 5. Segundo a Suprema Corte, a LC n. 190/2022 não instituiu o ICMS, limitando-se a regulamentar o diferencial de alíquota devido pelo consumidor final domiciliado em outro Estado, não se aplicando a ela a necessidade de observância à anterioridade de exercício financeiro; 6. O STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 4/1/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 5/4/2022; 7. Conclui-se, pois, que não se trata de criação ou majoração de tributo, mas apenas mudança de incidência ou base de cálculo, o que afasta a aplicação da anterioridade anual, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal, a possibilitar a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, a partir de 5/4/2022; 8. Portanto, impõe-se a reforma da sentença, para acolher o pleito subsidiário do mandamus, com o fim de que a Autoridade Coatora se abstenha de efetuar a cobrança de ICMS DIFAL em desfavor da Impetrante (Apelante), apenas no período entre 1/1/2022 e 4/4/2022; 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803814-11.2022.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 11/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0803814-11.2022.8.18.0140 (4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI -PO-0803814-11.2022.8.18.0140)

Apelante: AMARO LTDA.

Advogado: Danilo Andrade Maia – OAB/PI 13.277

Apelado: Estado do Piauí (Procuradoria Geral)

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – DECADÊNCIA - SENTENÇA EXTINTIVA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - PRELIMINARES DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – REJEITADAS - APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA - COBRANÇA DO ICMS-DIFAL - PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO - REFORMA DA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na hipótese, o writ não exauriu a pretensão autoral a partir da publicação Lei Complementar n.º 190/2022, que supriu a mora legislativa, pois permanece o interesse da Apelante (Impetrante) em afastar a cobrança e eventual imposição de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, por parte do Estado do Piauí, em razão da ausência dos depósitos tributários relacionados ao ICMS DIFAL, no exercício de 2022. Preliminar de de perda superveniente do objeto rejeitada;

2. Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. Verifica-se que a Impetrante não visa, com o manejo do writ, combater a norma regulamentadora, mas, sim, o ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado na cobrança do diferencial de alíquotas ICMS daquele ano (2022), o que afasta o argumento de aplicação da súmula 266 do STF. Preliminar afastada;

3. Ademais, não há se falar em decadência, visto que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo, ou seja, o prazo sequer começou a correr;

4. In casu, a Impetrante instruiu a exordial com os documentos necessários à comprovação do alegado e, diante da relação jurídica existente entre as partes, da necessidade/adequação do provimento adotado para obter sua pretensão e da prova acostada aos autos, afasto a alegação de ausência de prova pré constituída;

5. Segundo a Suprema Corte, a LC n. 190/2022 não instituiu o ICMS, limitando-se a regulamentar o diferencial de alíquota devido pelo consumidor final domiciliado em outro Estado, não se aplicando a ela a necessidade de observância à anterioridade de exercício financeiro;

6. O STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 4/1/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 5/4/2022;

7. Conclui-se, pois, que não se trata de criação ou majoração de tributo, mas apenas mudança de incidência ou base de cálculo, o que afasta a aplicação da anterioridade anual, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal, a possibilitar a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, a partir de 5/4/2022;

8. Portanto, impõe-se a reforma da sentença, para acolher o pleito subsidiário do mandamus, com o fim de que a Autoridade Coatora se abstenha de efetuar a cobrança de ICMS DIFAL em desfavor da Impetrante (Apelante), apenas no período entre 1/1/2022 e 4/4/2022;

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o fim de anular a sentença e, com base na Teoria da Causa Madura, determinar que a Autoridade Coatora, SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, abstenha-se de efetuar a cobrança de ICMS DIFAL em operações realizadas pela Impetrante (Apelante), no período compreendido entre o dia 1/1/2022 e 4/4/2022. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do(a) Relator(a).

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por AMARO LTDA. contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, que denegou a ordem vindicada no Mandado de Segurança n.º 0803814-11.2022.8.18.0140, impetrado contra ato supostamente ilegal e abusivo imputado ao Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, com fundamento no entendimento sedimentado na Súmula n.º 266 do Supremo Tribunal Federal e reconhecimento da decadência.

A Apelante alega que a adequação do mandamus “para discutir a exação no caso concreto, sem que isso acarrete violação à Súmula 266 do Pretório Excelso, pois não se impugna lei em tese, mas sim se pede o afastamento do ato de cobrança de tributo inconstitucional”.

Aduz que a contagem do prazo decadencial para impetrar a presente ação é inócua, uma vez que todos os atos de cobrança estão sob a tutela jurisdicional desta ação preventiva.

Argumenta a “necessidade de reforma da sentença, a fim de que seja afastada a cobrança do DIFAL até que cumprido o período previsto no princípio da anterioridade de exercício, por força do art. 150, III, ‘b’, da CF/88”.

Portanto, requer seja afastada a cobrança do DIFAL até 1º de janeiro de 2023, com a abstenção da prática de cobrança ou de atos de sanção política em razão da falta de pagamento do tributo. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

O Apelado, por sua vez, suscita, em sede de contrarrazões, as preliminares de perda superveniente de objeto, inadequação da via eleita e ausência de prova pré-constituída. No mérito, rechaça as teses expostas e, ao final, requer seja conhecido e improvido o apelo e, subsidiariamente, caso reformada a sentença, a remessa dos autos ao juízo de origem para que possa proferir sentença de mérito.

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito, em razão da ausência de interesse público que justifique sua intervenção (Id. 17656293).

É o relatório.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

Antes de adentrar ao mérito, cumpre analisar as preliminares suscitadas pelo ente público.

 

2. Das preliminares.

2.1. Perda superveniente do objeto.

 

Sustenta o Apelado alega que a ação mandamental se restringe ao pedido (declaratório) de suspensão da cobrança do ICMS DIFAL, no exercício de 2022, e que houve a perda superveniente do seu objeto, a partir do ano de 2023, em virtude da edição da Lei Complementar n.º190/2022, que regulamentou a cobrança.

Entretanto, o writ não exauriu a sua pretensão a partir da publicação Lei Complementar n.º 190/2022, que supriu a mora legislativa, pois permanece o interesse da Apelante (Impetrante) em afastar a cobrança e eventual imposição de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, por parte do Estado do Piauí, em razão da ausência dos depósitos tributários relacionados ao ICMS DIFAL, no exercício de 2022.

Ademais, vale destacar que o interesse processual está associado à ideia de adequação e utilidade, de modo que cabe à parte, quando do ajuizamento da demanda, demonstrar que o provimento constitucional pretendido será capaz de lhe proporcionar uma melhora em sua situação fática, bem como há adequação entre o pedido formulado e a pretensão jurisdicional que se pretende obter (Precedente STJ: REsp 1.400.607/RS. Quarta Turma. Rel. Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO, julgado em 17/05/2018), encontrando-se ambas as dimensões encontravam presentes na hipótese.

A propósito, destaco a seguinte jurisprudência:

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO REJEITADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. DECISÃO DO STF SOB REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL SEM PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO SE APLICA AOS PROCESSOS EM CURSO. AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL TEMA 1093. PROPOSTO O MANDADO DE SEGURANÇA EM 2022, ESTE NÃO SE ENCONTRA ABRANGIDO PELA MODULAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA APENAS NOS 4 PRIMEIROS DIAS DE JANEIRO DE 2022. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Quanto à suposta perda superveniente do objeto da demanda levantada polo Estado de Pernambuco em suas contrarrazões recursais, esta não há de prosperar. Afirma o Fisco Estadual que o objeto do mandado de segurança em tela se restringe à pretensão de suspensão da cobrança do ICMS DIFAL no exercício de 2022, tendo em vista que o fundamento adotado pelo impetrante é restrito a uma suposta violação ao princípio da anterioridade da Lei Complementar 190/2022. Quanto à preliminar levantada pelo Estado de Pernambuco de perda superveniente do objeto da presente demanda, tem-se que a pretensão mandamental se estabelece acerca da suspensão da cobrança do ICMS DIFAL no exercício de 2022, ou seja, do suposto crédito tributário, bem como, da declaração de seu direito à repetição de valores eventualmente recolhidos naquele período, pelo que, a preliminar não há de prosperar. Preliminar rejeitada. (…) (TJ-PE - Apelação Cível: 0031956-31.2022.8.17.2001, Relator: ERIK DE SOUSA DANTAS SIMOES, Data de Julgamento: 11/12/2023, Gabinete do Des. Erik de Sousa Dantas Simões)

 

Logo, rejeito a preliminar suscitada de perda superveniente do objeto.

 

2.2. Da inadequação da via eleita e ausência de prova pré-constituída.

 

Aduz o Apelante que se trata de impetração contra lei em tese, posto que “a Impetrante se volta contra os atos normativos gerais e abstratos, a LC nº 190/22 e a Lei 4257/89, pugnando pelo reconhecimento de sua inconstitucional inobservância da regra de anterioridade tributária”, enquanto pleiteia a extinção do feito, sem julgamento do mérito.

Todavia, também não lhe assiste razão.

Conforme relatado, trata-se, na origem, de ação mandamental que tem o intuito de coibir autuações do Fisco em relação à cobrança decorrente da diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais (DIFAL), em que a Impetrante não busca a obtenção de decisão genérica, mas sim garantir ordem concreta e determinável no sentido de obstar a incidência do DIFAL no tocante ao exercício financeiro de 2022.

Com efeito, a jurisprudência firmou-se no sentido de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (STF - AI 271528 AgR, Rel. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006; STJ - AgRg no Ag 526.690/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 20/10/2005; STJ - AgRg no RMS 24.986/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013; STJ - AgRg no REsp 1518800/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28 /04/2015; AgInt no RMS 45.260/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/04/2020).

Como é sabido, a Súmula n.º 266 do Supremo Tribunal Federal veda a utilização de mandado de segurança contra lei em tese.

Esse entendimento visa evitar a apreciação de controvérsias abstratas, o que faria com que o mandado de segurança tivesse contornos de ação de controle de constitucionalidade promovida por particular. É esse o contexto em que deve ser aplicada a referida súmula, consoante se extrai dos seguintes precedentes:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO AUTORAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL N. 12.578/12, CORROBORADA PELAS LEIS ESTADUAIS N. 13.569/16, N. 13.809/17 E N. 14.039/18, POR ENTENDER SE TRATAR DE DESCENSÃO FUNCIONAL. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA N. 266 DO STF. VIA INADEQUADA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança contra ato omissivo objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 12.578/12, corroborada pelas Leis Estaduais n. 13.569/16, n. 13.809/17 e n. 14.039/18, na medida em que tais leis teriam promovido a extinção da carreira ocupada pela embargante, bem como a descensão do cargo efetivo e instituído o subsídio, com a supressão e transmudação de vantagens adquiridas em uma única vantagem nominal identificada, com valor da causa atribuído em R$ 100,00 (cem reais) em 14 de março de 2019. II - A segurança foi denegada pelo Tribunal a quo, ficando consignado que a impetrante valeu-se de via inadequada, visto que, nos termos da Súmula n. 266 do STF, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. III - Verifica-se que a parte insurgente aduz, nas razões do recurso ordinário, a "declaração de inconstitucionalidade da Lei do Estado da Bahia nº 12.578 de 26 de abril de 2012, Lei do Estado da Bahia nº 13.569 de 18 de agosto de 2016 e art. 1º da Lei do Estado da Bahia nº 13.809 de 04/12/2017, Lei nº 14.039 de 20 de Dezembro de 2018, desde a origem no que tange à transferência de cargo". IV -Entretanto, é incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar writ contra lei em tese, obstado pela Súmula n. 266 do STF. V - Dessarte, consoante orientação jurisprudencial do STJ, embora se admita, em mandado de segurança, invocar a inconstitucionalidade/constitucionalidade da norma como fundamento para um pedido (= controle incidental de constitucionalidade), nele não se admite que a declaração de inconstitucionalidade/constitucionalidade (ainda que sob pretexto de ser incidental), constitua, ela própria, um pedido autônomo, tal como formulado (RMS n. 41.416/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/2/2014, DJe 4/8/2014)

(STJ - AgInt no RMS: 64106 BA 2020/0188342-4, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 15/03/2021, T2 -SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2021)

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUIU PELA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, PROVIDÊNCIA INCOMPATÍVEL COM A VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. O Tribunal de origem concluiu que o mandado de segurança não se configura como via eleita para discutir o sigilo imposto pela Resolução CFM n. 2.121/2015, pois não há demonstração alguma de que o ato impugnado, qual seja, a futura inviabilização do procedimento em razão de suposto processo ético-disciplinar a ser instaurado contra os profissionais médicos envolvidos, tenha sido ou esteja na iminência de ser praticado pela autoridade impetrada. 2. Assim, para afastar o entendimento a que chegou a instância ordinária, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a pretensão recursal, a fim de reconhecer o cabimento de mandado de segurança no caso em análise, como sustentado no apelo nobre, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos. A providência mostra-se inviável em recurso especial, conforme entendimento assentado na Súmula 7/STJ. 3. A ausência de demonstração, mediante prova pré-constituída, de atos concretos, tendentes a violar direito líquido e certo das partes ora agravantes, aponta para o caráter abstrato da impetração, a atrair a incidência do óbice previsto na Súmula 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese."). 4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1460609 RS 2019/0059459-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 09/03/2021, T2 -SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2021)

 

Na espécie, a Apelante (Impetrante) visa obter tutela preventiva com o intuito de coibir autuações do Fisco em relação à cobrança decorrente da DIFAL, em operações realizadas com consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados nesta unidade federativa, no tocante ao exercicio financeiro de 2022.

Assim, verifica-se que a parte Impetrante não visa, com o manejo do writ, combater a norma regulamentadora, utilizada tão somente como fundamento da causa de pedir, mas, sim, o ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado na cobrança do diferencial de alíquotas ICMS daquele ano (2022).

Cite-se o seguinte precedente deste e. TJPI:

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS - DIFAL. PREJUDICIAL DE CONFIGURAÇÃO DA DECADÊNCIA AFASTADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 266 DO STF. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA CONTRA LEI COM EFEITOS CONCRETOS. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS.

1. Em regra, o mandado de segurança preventivo não se subsume ao prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei do Mandado de Segurança, porquanto o “justo receio” que autoriza a impetração do mandamus se renova enquanto o ato apontado como coator puder ser perpetrado. Precedentes do STJ.

2. O Impetrante comprovou a ameaça concreta contemporânea, autorizadora da impetração de mandado de segurança preventivo, na medida em que comprovou a contemporaneidade da incidência do ICMS - DIFAL que quer ver afastada.

3. Não obstante ser incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, a teor do disposto na Súmula 266 do STF, entendo que se trata de mandamus ajuizado em face de dispositivos legais que possuem efeitos concretos, o que evidencia o cabimento da ação mandamental.

4. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0807344-86.2023.8.18.0140 | Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 14/06/2024 )

 

 

Logo, como o mandado de segurança originário objetiva impedir cobrança tributária que se reputa indevida, a título de diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, não há que se falar de ataque à lei em tese na hipótese, o que afasta a aplicação da aludida Súmula.

A propósito, destaco também os seguintes julgados:

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SUPOSTA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, EM CONTROLE DIFUSO, PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. (...) V. Nos termos da Súmula 266 do STF, revela-se inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. Para aplicação do enunciado sumular, porém, há que se distinguir a hipótese em que o impetrante formula, como pedido autônomo, a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, da hipótese em que, como causa de pedir, sustenta-se a inconstitucionalidade de ato normativo. No último caso, é inaplicável o aludido enunciado sumular. VI. Nesse sentido, o precedente firmado no Recurso Especial repetitivo 1.119.872/RJ (Tema 430): "No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial" (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). Precedentes do STJ. VII. Na espécie, conforme se depreende da inicial, o objeto do Mandado de Segurança é afastar a incidência do ISS sobre a cessão do direito de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, tal como autorizado no item 25.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, na redação conferida pela Lei Complementar 157/2016, e como implementado pela Lei 2.251/2017, do Município de Manaus. VIII. Como costuma ocorrer no processo tributário, o presente pedido tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação. Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária. (…) (STJ - REsp: 1933794 AM 2021/0116890-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 10/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DA DEMANDA MANDAMENTAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se o pedido formulado no mandado de segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferença de alíquota a qual o Distrito Federal encontra-se obrigado por força da Lei nº 5.546/2015, não há que se falar a aplicação da súmula 266 do STF. Assim, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. (...) (Acórdão 1357154, 07009873720218070018, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021)

 

Ademais, não há se falar em decadência, visto que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo, ou seja, o prazo sequer começou a correr. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, pois, em se tratando de impetração de mandado de segurança preventivo, a obrigação se renova periodicamente.

Na hipótese, a Impetrante instruiu a exordial com os documentos necessários à comprovação do alegado e, diante da relação jurídica existente entre as partes, da necessidade/adequação do provimento adotado para obter sua pretensão e da prova acostada aos autos, afasto a alegação de ausência de prova pré constituída.

Portanto, rejeito as preliminares suscitadas.

Sendo assim, impõe-se a anulação da sentença que denegou a segurança e extinguiu o feito sem resolução do mérito. Por outro lado, como o feito originário encontra-se devidamente instruído, aplica-se ao caso a Teoria da Causa Madura, a qual permite o julgamento imediato da matéria por esta Corte de Justiça (art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC).

3. Do mérito.

 

A insurgência recursal versa sobre o lapso temporal a partir do qual seria exigível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Inicialmente, ressalte-se que o DIFAL concerne à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, cujo principal objetivo é equilibrar a distribuição dos impostos coletados nas vendas interestaduais.

Acerca do tema, vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, com Repercussão Geral (Tema 1.093), e da ADI 5.469, decidiu que a Emenda Constitucional nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária, a qual carecia de lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota.

Entretanto, com vista a preservar as finanças estaduais e possibilitar ao Congresso Nacional prazo para editar a necessária lei complementar, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão para o ano de 2022, salvo as ações em curso, e fixou a seguinte tese:

 

Tema 1093 – Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 – Relator(a): MIN. MARCO AURÉLIO – Leading Case: RE 1287019 – Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, incisos LIV e LV; 93, inciso IX; 146, incisos I e III, alínea “a”; e 155, inciso XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal, se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema – Tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

 

Posteriormente, foi publicada a Lei Complementar nº 190, de 5/1/2022, com o fim de regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Segundo a Suprema Corte, a LC n. 190/2022 não instituiu o ICMS, limitando-se a regulamentar o diferencial de alíquota devido pelo consumidor final domiciliado em outro Estado, não se aplicando a ela a necessidade de observância à anterioridade de exercício financeiro.

Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, apenas o prazo especifico de anterioridade nonagesimal previsto na parte final do artigo 3º da LC 190/2022. Confira-se:

“(…) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, b, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. (…)”.

 

Destaque-se que somente em 29/11/2023, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da ADI 7078, que trata da matéria em discussão. Visando melhor compreensão da matéria, importa transcrever o teor da decisão:

 

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. (sem grifos no original)

 

Da análise detida da decisão, nota-se que o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 4/1/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 5/4/2022.

Conclui-se, pois, que não se trata de criação ou majoração de tributo, mas apenas mudança de incidência ou base de cálculo, o que afasta a aplicação da anterioridade anual, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal, a possibilitar a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, a partir de 5/4/2022.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta E. Corte de Justiça:

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. [...] 3. Sobre a matéria, o STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 4. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal em respeito ao art. 3º da LC 190/22. 5. Desse modo, forçoso concluir que a sentença vergastada merece reparo para, afastando a denegação prolatada pelo juízo a quo, reconhecer o direito das impetrantes, ora apelantes, em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0821035-07.2022.8.18.0140 | Relatora: Maria de Fátima do Rosário Martins Leite Dias | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/05/2024)

 

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEITADA. ADI 7078. JULGAMENTO PELO STF POSTERIOR À SENTENÇA. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA MANTIDA.[...]. 4. Tendo em vista o superveniente julgamento da ADI 7078 no sentido de que é cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022, impõe-se a manutenção da sentença a quo em sua integralidade. 5. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0808763-78.2022.8.18.0140 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/02/2024)

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADAS. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DO TEMA STF 1.093. WRIT NÃO RESSALVADO PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS EM RAZÃO DA DATA DE IMPETRAÇÃO (18/02/2022) SER POSTERIOR À DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021) DO TEMA 1.093 STF. OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...] 4. De acordo com o julgamento da ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, constitucional o art. 3º da LC nº 190/2022, podendo o ICMS DIFAL ser cobrado pelos Estados a partir de 05/04/2022, sem necessidade, no entanto, de observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. TJPI | Apelação Cível Nº 0806171-61.2022.8.18.0140 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 21/03/2024)

 

Portanto, forte nos argumentos expostos e firme na jurisprudência pertinente, impõe-se a reforma da sentença, para acolher o pleito subsidiário do mandamus, com o fim de que a Autoridade Coatora se abstenha de efetuar a cobrança de ICMS DIFAL em desfavor da Impetrante (Apelante), apenas no período entre 1/1/2022 e 4/4/2022, nos termos da fundamentação supra.

 

4. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o fim de anular a sentença e, com base na Teoria da Causa Madura, determinar que a Autoridade Coatora, SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, abstenha-se de efetuar a cobrança de ICMS DIFAL em operações realizadas pela Impetrante (Apelante), no período compreendido entre o dia 1/1/2022 e 4/4/2022.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o fim de anular a sentença e, com base na Teoria da Causa Madura, determinar que a Autoridade Coatora, SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, abstenha-se de efetuar a cobrança de ICMS DIFAL em operações realizadas pela Impetrante (Apelante), no período compreendido entre o dia 1/1/2022 e 4/4/2022. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LENIR GOMES DOS SANTOS GALVAO.

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 27 de setembro a 4 de outubro de 2024.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -