EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CP) – FURTO QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA (ART. 155, §4º, C/C O ART. 14, II, DO CP) – EM CONCURSO MATERIAL (ART. 69 DO CP) – 1 ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CP) – ACOLHIMENTO – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – 2 ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PELA PRÁTICA DO FURTO QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA (ART. 155, §4º, C/C O ART. 14, II, DO CP) – REJEIÇÃO – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE – 3 DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – PRIMEIRA FASE – 04 VETORIAIS NEGATIVAS – NEUTRALIZAÇÃO ACOLHIDA PARA 03 VETORIAIS – PENA-BASE REDUZIDA – TERCEIRA FASE – MINORANTE DA TENTATIVA – QUANTUM DE REDUÇÃO MANTIDO – MANIFESTAÇÕES EX OFFICIO – REGIME INICIAL SEMIABERTO – MANTIDO – PENA PECUNIÁRIA – READEQUADA PROPORCIONALMENTE – 4 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME. 1 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria, quanto à prática do delito de furto simples, impõe-se o acolhimento do pleito de absolvição; 2 Diante da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade do delito de furto qualificado tentado, torna-se inviável o acolhimento dos pleitos de absolvição e de desclassificação; 3 Diante do afastamento de ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito de redução da pena, com reflexo favorável na adequação da pena intermediária; 4 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0807739-17.2023.8.18.0031 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal Nº 0807739-17.2023.8.18.0031 / Parnaíba – 1ª Vara Criminal.

Processo de Origem Nº 0807739-17.2023.8.18.0031 (Ação Penal).

Apelante: Antônio Hélio Rodrigues (RÉU PRESO).

Defensor Público: Leonardo Fonseca Barbosa¹.

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CP) – FURTO QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA (ART. 155, §4º, C/C O ART. 14, II, DO CP) – EM CONCURSO MATERIAL (ART. 69 DO CP) – 1 ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CP) – ACOLHIMENTO – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – 2 ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PELA PRÁTICA DO FURTO QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA (ART. 155, §4º, C/C O ART. 14, II, DO CP) – REJEIÇÃO – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE – 3 DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – PRIMEIRA FASE – 04 VETORIAIS NEGATIVAS – NEUTRALIZAÇÃO ACOLHIDA PARA 03 VETORIAIS – PENA-BASE REDUZIDA – TERCEIRA FASE – MINORANTE DA TENTATIVA – QUANTUM DE REDUÇÃO MANTIDO – MANIFESTAÇÕES EX OFFICIO – REGIME INICIAL SEMIABERTO – MANTIDO – PENA PECUNIÁRIA – READEQUADA PROPORCIONALMENTE – 4 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria, quanto à prática do delito de furto simples, impõe-se o acolhimento do pleito de absolvição;

2 Diante da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade do delito de furto qualificado tentado, torna-se inviável o acolhimento dos pleitos de absolvição e de desclassificação;

3 Diante do afastamento de ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito de redução da pena, com reflexo favorável na adequação da pena intermediária;

4 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de absolver o apelante Antônio Hélio Rodrigues da prática do primeiro fato narrado na denúncia, tipificado no art. 155, caput, do Código Penal (furto simples), e de redimensionar a pena a ele imposta, quanto à prática do segundo fato, tipificado no art. 155, §4º, II, c/c o art. 14, II, do mesmo diploma legal (furto qualificado, na modalidade tentada), para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, mantendo a sentença em seus demais termos, nos termos do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Antônio Hélio Rodrigues (id. 17490334 - Pág. 1) contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI (em 17/04/2024; id. 17490320 - Pág. 1/10) que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, sem direito de recorrer em liberdade, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática dos delitos tipificados no art. 155, caput, do Código Penal (furto simples), e no art. 155², §4º, II, c/c o art. 14³, II, do mesmo diploma legal (furto qualificado, na modalidade tentada), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 17490275 - Pág. 1/7), a saber:

I – DOS FATOS

01 – Consta nos autos que ANTONIO HELIO RODRIGUES, vulgo Baleco, praticou o crime de furto qualificado cometido com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza na modalidade tentada (art. 155, § 4º, inc. II c/c art. 14, inc. II, do CPB), ao tentar subtrair, para si ou para outrem, os bens da residência de José Gulerdulce [VÍTIMA 01/02]; e furto simples (art. 155, caput, do cpb), ao subtrair, para si ou para outrem, os fios da instalação elétrica da residência de Francisca Almerinda de Oliveira Silva [VÍTIMA 02/02].

02 – Segundo os autos do inquérito policial nº 19077/2023, no dia 19/12/2023, por volta de 08h40min, na Rua Tavares C. Silva, nº 3980, Bairro Vazantinha, nesta cidade, ANTONIO HELIO RODRIGUES foi preso em flagrante por tentar furtar alguns bens da residência de José Gulerdulce.

03 – Conforme consta nos autos, os policiais Raimundo Nonato Borges do Nascimento e Fellipe Viana Mota estavam em serviço quando foram acionados via COPOM para atender uma ocorrência de tentativa de furto no endereço supracitado, onde o agente estava detido pelo proprietário da casa.

04 – Ao chegarem no local, foram informados de que naquela manhã José Gulerdulce [VÍTIMA 01/02] abriu a porta de sua residência e se deparou com um indivíduo, identificado como ANTONIO HELIO RODRIGUES, dormindo com um saco contendo alguns de seus bens, além de fios cortados. Na ocasião, a vítima conseguiu deter o suspeito. Além disso, a vítima percebeu que o denunciado entrou pelo telhado de sua casa, pois o teto estava sem algumas telhas.

05 – Também consta nos autos que Francisca Almerinda de Oliveira Silva [VÍTIMA 02/02], sobrinha de José, também havia sido vítima de furto há dois dias do ocorrido. Ela afirmou que o agente também se tratava de Antonio Helio Rodrigues, e que na ocasião levou consigo os fios da instalação elétrica de sua residência, localizada no mesmo terreno do tio.

06 – Diante do exposto foi dada voz de prisão e realizada a condução do indivíduo para a Central de Flagrantes. Em decisão após audiência de custódia (ID 50848480), a prisão em flagrante foi homologada e convertida em preventiva.

07 – Diante do acima exposto, o Parquet verifica que há indícios suficientes de autoria e materialidade, motivo pelo qual segue com a presente exordial acusatória.

II – DAS QUALIFICADORAS

08 – Classifica-se como qualificadora do crime de furto, se este for cometido com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza, conforme o Art. 155, §4º, II, do Código Penal.

09 – O crime de furto qualificado mediante escalada refere-se ao uso de via anormal pra ingresso no local em que se encontra a coisa visada. Assim, caracteriza-se pelo uso de qualquer via anormal, entendendo a jusrisprudência ser imprescindível a presença de um esforço incomum do agente. Observa-se que para o autor do crime realizar a subtração dos objetos, foi necessária a reunião de esforços anormais para ter acesso à residência – onde estavam os bens – haja vista o denunciado ter tido acesso ao recinto por meio do telhado da casa.

10 – Assim, fica caracterizada a qualificadora.

III – DO CONCURSO DE CRIMES

11 – Conforme os artigos 69 e 70 do Código Penal, poderá haver concurso de crimes, sendo a classificação feita, com fundamento de alguns critérios, tais como, na quantidade de ações, bem como no dolo do agente.

12 – De acordo com o Código Penal Brasileiro, o concurso material está conceituado no art. 69, in verbis:

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

13 – No caso em concreto, observa-se que houve um concurso material, haja vista que em cada ação delitiva foi consumado um crime. Na ocasião do furto praticado em face da vítima Francisca Almerinda de Oliveira Silva, no dia 17/12/2023, o denunciado incorreu no art. 155, caput, do CPB; por outro lado, quando o denunciado tentou furtar os bens pertencente à vítima José Gulerdúcio, no dia 19/12/2023 utilizando-se de escalada, incorreu no art. 155, § 4º, inc. II c/c art. 14, inc. II, do CPB.

IV – DOS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO

14 – O Inquérito Policial (ID 50969066) traz como comprovação da autoria e materialidade:

a) o boletim de ocorrência (p. 03 a 05);

b) o depoimento da testemunha (p. 07 e 08);

c) o termo de declaração prestado pela vítima Francisca Almerinda de Oliveira Silva (p.09).

V – DO ENQUADRAMENTO TÍPICO

15 – Provado quantum satis para a persecução penal a ação e a culpabilidade do denunciado, apresentando-se ANTONIO HELIO RODRIGUES como incluso nas penas do Art. 155, § 4º, inc. II c/c art. 14, inc. II, do CPB (Furto qualificado cometido com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza, na modalidade tentada), e Art. 155, caput, do CPB (Furto simples), c/c art. 69 do CPB.

 

Recebida a denúncia (em 22/01/2024; id. 17490279 - Pág. 1/2) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 17490334 - Pág. 2/21), “que o seu RECURSO SEJA CONHECIDO E PROVIDO para que Vossas Excelências se dignem a REFORMAR A DECISÃO SINGULAR E REVISAR A PENA APLICADA em favor de ANTONIO HELIO RODRIGUES, pelas razões acima expostas”.

O Ministério Público Estadual refuta, em contrarrazões (id. 17490338 - Pág. 1/10), parte das teses defensivas e pugna “pelo CONHECIMENTO do recurso de apelação interposto pela defesa, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade elencados pela legislação de regência, bem como requer que lhe seja dado PROVIMENTO PARCIAL, a fim de adequar a fixação da pena base na primeira fase da dosimetria da pena”.

Por fim, o Ministério Público Superior deixou escoar o prazo in albis para o oferecimento do parecer opinativo.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Consoante relatado e pelo que se depreende das razões de pedir, o recurso visa, em síntese, (i) a absolvição do apelante ou, eventualmente, (ii) a desclassificação delitiva, mediante decote da qualificadora, (iii) o redimensionamento das penas, mediante (iii-a) neutralização de vetoriais, (iii-b) reconhecimento da minorante da tentativa e (iii-c) cômputo mais favorável da minorante.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito.

 

1 Da sentença condenatória.

Diante dos argumentos defensivos para fins de absolvição cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

FATO 01 – FURTO SIMPLES CONSUMADO – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. Pelo que consta dos autos, o estado-acusador não logrou êxito em comprovar, de forma inequívoca, a prática do primeiro fato delitivo, tipificado no art. 155, caput, do Código Penal (furto simples).

FATO 02 – FURTO QUALIFICADO TENTADO – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Por outro lado, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova oral colhida em juízo, alcançando standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável) no sentido de que o acusado praticou o segundo fato delitivo, tipificado no art. 155, §4º, II, c/c o art. 14, II, do mesmo diploma legal (furto qualificado, na modalidade tentada).

Com efeito, a prova colhida em juízo consistiu exclusivamente na oitiva de apenas uma das vítimas e no interrogatório.

A Sra. FRANCISCA ALMERINDA DE OLIVEIRA SILVA identificou-se em juízo como a vítima do furto simples consumado, ocorrido em data não especificada por ela (menciona apenas: “um certo dia…”). Porém, nos termos da denúncia, teria ocorrido cerca de 2 (dois) dias antes da prisão em flagrante do acusado (ocorrida em 19/12/2023). O crime não contou com testemunhas. Segundo a vítima, alguém teria invadido esse imóvel e subtraído cerca de 400 ou 155 metros de fio elétrico. Tratava-se de imóvel residencial, adquirido por herança (diante do falecimento dos avós). Encontrava-se inabitado, porém, mobiliado. Diariamente ela passava em frente e, nesse dia (indefinido), observou a janela aberta (embora a vítima a mantivesse sempre fechada). Ao adentrar, constatou a subtração da fiação. Concluiu que o infrator havia acessado o imóvel pelo teto, mediante destelhamento, tendo, antes escalado a parede, de cerca de 2,20m (dois metros e vinte centímetros) de altura. Na sequência, saiu pela janela, em posse da res furtiva.

A depoente esclareceu que o referido imóvel encontrava-se dentro de um terreno que também continha outro imóvel residencial, que ela visitava diariamente, de propriedade do tio dela, Sr. JOSÉ GULERDULCE (a segunda vítima). Ele jamais foi ouvido, seja em juízo ou na fase extrajudicial. Teria sido ele quem, na manhã de 19/12/2023, encontrou o acusado dormindo, no interior desse segundo imóvel. O acusado foi imediatamente detido. A porta da residência encontrava-se aberta. O teto também havia sido destelhado. Alguns pertences que guarneciam o imóvel foram encontrados dentro de um saco. O botijão de gás havia desaparecido. A depoente concluiu que ele contou com a ajuda de algum comparsa.

O acusado, em sua autodefesa, expôs em juízo que não se lembrava de nada. Alegou que simplesmente acordou atordoado, enquanto estava sendo detido por um homem. Foi incapaz de relembrar até mesmo como chegou no local. Apenas supôs que, dada a sua condição de morador de rua, havia adentrado no local para dormir.

Em suma, encontra-se devidamente comprovada tão somente o furto qualificado, na modalidade tentada, ocorrido nessa segunda data fatídica.

Quanto ao furto consumado, ocorrido na primeira data fatídica, o acervo judicializado carece de prova suficiente da autoria delitiva, sendo inviável promover-se o juízo de automática presunção de que também teria sido o acusado quem praticou esse primeiro delito.

JURISPRUDÊNCIA DO STF – PRESUNÇÕES ARBITRÁRIAS. A propósito, vale destacar que o direito penal não trabalha com presunções, quanto menos arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, mas sim em elementos concretos, sob pena de violação ao princípio da liberdade, dogma fundamental do direito penal amparado pela carta constitucional. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal” (STF, HC 115613, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ªT., j.25/06/2013).

ABSOLVIÇÃO (ACOLHIDA APENAS QUANTO AO PRIMEIRO FATO). Forte nessas razões, acolho o pleito de absolvição tão somente quanto à prática do primeiro fato (furto consumado).

 

2 Da desclassificação delitiva.

QUALIFICADORA DA ESCALADA (MANTIDA). Especificamente quanto ao segundo fato, a defesa pleiteia a desclassificação delitiva para furto simples, mediante decote da qualificadora da escalada (art. 155, §4º, II, do CP), por entender imprescindível a realização da perícia e insuficiente a prova dos autos.

JURISPRUDÊNCIA. Sobre o tema, cumpre inicialmente destacar que, diante da ausência de realização da perícia direta, tida como imprescindível nas infrações que deixam vestígios (arts. 158⁴ e 159⁵ do CPP), a jurisprudência pátria evoluiu no sentido de que sua substituição poderá ocorrer nas hipóteses (i) em que o delito não deixar vestígios, (ii) se esses tiverem desparecido ou, ainda, (iii) se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, devendo, em quaisquer dessas hipóteses, restar devidamente justificada as razões da não elaboração do exame de corpo de delito direto.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça⁶:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. APLICAÇÃO DAS QUALIFICADORAS DA ESCALADA E DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DOS MOTIVOS DO CRIME. INVIABILIDADE. NÃO INDICADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias antecedentes não destacaram nenhuma excepcionalidade que justificasse a não realização do exame pericial, a fim de atestar a prática do delito mediante escalada e rompimento de obstáculo. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, apenas em hipóteses excepcionais - não subsistência ou insuficiência dos vestígios materiais - é admitida a comprovação das qualificadoras em exame por outros elementos probatórios. 3. Quanto ao fundamento adotado para considerar desfavoráveis os motivos do crime - intento de adquirir entorpecentes com o produto do furto -, o Juízo de primeiro grau não indicou elementos concretos dos autos para justificar sua conclusão. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC 396732/MS, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ªT., j.03/08/2017) [grifo nosso]

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM SUBTRAÍDO AVALIADO EM R$ 120,00 (CENTO E VINTE REAIS). VALOR SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. INAPLICABILIDADE. QUALIFICADORA ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INFRAÇÃO QUE DEIXA VESTÍGIOS. IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA. EXAME INDIRETO E PROVA TESTEMUNHAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que,configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Na hipótese dos autos, o valor do aparelho telefônico subtraído (R$ 120,00 - que corresponde a aproximadamente 15% do salário mínimo vigente à época do fato) ultrapassa o limite jurisprudencialmente fixado como parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância, que é de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época do fato (precedentes). III- Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência (precedentes). IV- No presente caso, o laudo invocado pelo eg. Tribunal de origem para manter a qualificadora do rompimento de obstáculo foi realizado de forma indireta, não tendo sido apresentada qualquer justificativa para a ausência de elaboração do exame direto, sendo indevida a sua utilização para qualificar o crime. Habeas Corpus não conhecido. Contudo, ordem concedido de ofício para afastara qualificadora do rompimento de obstáculo e reduzir a pena imposta. (STJ, HC 374090/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5ªT., j.14/03/2017) [grifo nosso]

 

No caso dos autos, não foi devidamente justificada na origem a eventual impossibilidade da realização da perícia direta (para a comprovação da qualificadora), seja pela autoridade policial ou pelo juízo sentenciante. Tampouco inexiste nos autos qualquer elemento que indique a impossibilidade de sua realização. Dessa forma, em regra, impõe-se o decote da qualificadora.

Por outro lado, existe prova suficiente para o reconhecimento da qualificadora.

De fato, a primeira vítima expôs em juízo que a segunda vítima, assim que conseguiu deter o acusado, realizou ligação telefônica e solicitou o seu imediato comparecimento ao local. A primeira vítima deslocou-se rapidamente e, ao chegar, constatou que o acusado ainda se encontrava detido, ocasião em que foi possível observar o local e concluir que ele tanto havia escalado a parede do imóvel, com o fim de subir ao teto, quanto ainda destelhou o teto, para então adentrar no imóvel.

Assim, o caso concreto permite a excepcional manutenção da qualificadora da escalada (art. 155, §4º, II, do CP).

Posto isso, rejeito o pleito de decote da qualificadora.

 

3 Da dosimetria.

PRIMEIRA FASE – 04 VETORIAIS NEGATIVAS – NEUTRALIZAÇÃO ACOLHIDA PARA 03 VETORIAIS – PENA-BASE REDUZIDA. No que toca à dosimetria (da condenação remanescente), a irresignação defensiva restringe-se aos pleitos (iii-a) de neutralização de vetoriais, (iii-b) de reconhecimento da minorante da tentativa e (iii-c) de cômputo mais favorável da minorante, diante da fundamentação extraída na sentença:

Do furto tentado contra a vitima (sic) JOSÈ GULERDULCE (art. 155, § 4°, II c\c art. 14, II todos do Código Penal.

1ª FASE:

Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, cometeu o crime para vender e compra drogas, sendo conhecido no mundo do crime contra o patrimônio já que usuário de drogas e furta para sustentar o vício, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.

Tem antecedentes maculados já que tem condenação transitada em julgado todas por furto nos feitos nº 0002019-59.2010.8.18.0031 - 0002444-18.2012.8.18.0031 - 0000608-73.2013.8.18.0031- 0000718-33.2017.8.18.0031 e 0001874-22.2018.8.18.0031, aumento de 1\6.

Sua conduta social não é boa, já que não trabalha e vive de praticar furtos para vender e comprar drogas, aumento em mais 1\6.

A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, não é boa, é voltada à prática de crimes e uso de drogas, quando foi preso estava em liberdade assistida, assim aumento em mais 1\6.

Verifico que os motivos e as circunstâncias são as dos tipos penais em que o acusado está incurso, não podendo ser computadas em seu desfavor.

As consequências não foram graves já que a ‘res furtiva’ foi devolvida à vítima.

A vítima em nada contribuiu para o crime.

De forma que reputo como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito que a pena-base, in casu, deva situar-se um pouco acima do mínimo legal previsto, ou seja em (03) três anos, (08) oito meses e (13) treze dias de reclusão e multa.

2ª FASE: inexistem atenuantes a ser sopesada nesta etapa, porém existe a agravante da reincidência especifica (sic) já que reponde ao PEP nº 0700095-25.2017.8.18.0031 com cinco condenações pelo crime de furto, aumento de 1\6, ficando em (04) quatro anos, 03 (três) meses e (25) vinte e cinco dias de reclusão.

3ª FASE: inexiste causa de aumento de pena, porém existe a diminuição em razão do crime ter sido de forma tentada, assim diminuo de mais 1\3, ficando a pena em definitivo em (02) dois anos, (10) dez meses e (16) dezeseis (sic) dias de reclusão.

 

Com razão, apenas em parte.

ANTECEDENTES (VETORIAL MANTIDA). Somente os maus antecedentes encontram fundamentação fático-jurídica concreta, idônea e suficiente, amparada na prova judicial, para a manutenção da vetorial. De fato, baseou-se devidamente em sentenças condenatórias transitadas em julgado.

CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE (VETORIAIS NEUTRALIZADAS). Por outro lado, quanto às demais vetoriais ora carecem de fundamentação inidônea, ora recaem em violação ao princípio do ne bis in idem.

DOENÇAS SOCIAIS. Com efeito, menções relativas a desemprego⁷, baixo nível de escolaridade⁸, dependência química⁹ e alcoolismo¹⁰ são desinfluentes para a dosimetria, na medida que revelam mazelas da sociedade, cujo tratamento atualmente conferido pelo ordenamento jurídico dirige-se a um modelo terapêutico, voltado à recuperação e reinserção na sociedade, afastando-se, então, do modelo repressivo.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. Além disso, viola o princípio do ne bis in idem a reiterada negativação de vetoriais com base em legendas assemelhadas, tais como: “cometeu o crime para vender e compra drogas” (culpabilidade); “usuário de drogas e furta para sustentar o vício” (culpabilidade); “vive de praticar furtos para vender e comprar drogas” (conduta social); e “voltada à prática de crimes e uso de drogas” (personalidade).

GENERALIDADES. As legendas da imputabilidade, da consciência da ilicitude e de exigibilidade de conduta diversa confundem-se com os elementos constitutivos do delito e do próprio tipo genérico.

PERSONALIDADE (VETORIAL NEUTRALIZADA) – CARÊNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. Inexistem elementos de convicção suficientes a traçar a personalidade do acusado. E as legendas utilizadas pelo juízo sentenciante – “não é boa, é voltada à prática de crimes e uso de drogas, quando foi preso estava em liberdade assistida” – são inviáveis à negativação da vetorial, porque não se enquadram na sua definição.

Nesse ponto, vale ressaltar que a negativação de vetoriais demanda fundamentação expressa e amparada em elementos probatórios, de forma a evidenciar um plus na reprovabilidade e nos reflexos da conduta concreta, que extrapolam aqueles abstratamente previstos tanto no tipo genérico quanto nas definições de cada vetorial, desiderato ora parcialmente observado pelo juízo sentenciante.

QUANTUM INEXPRESSIVO (MANTIDO). CRITÉRIO PROPORCIONAL (ADOÇÃO). PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS (OBSERVÂNCIA). Finalmente, o juízo sentenciante favoreceu o acusado ao aplicar quantum inexpressivo de incremento, em comparação ao cômputo orientado pela jurisprudência (mediante utilização da fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima em abstrato¹¹). Dessa forma, promovo a sua redução proporcional, em atenção ao princípio da non reformatio in pejus, sobretudo por se tratar de recurso exclusivamente defensivo.

Assim, reduzo a pena-base para 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 3 (três) dias de reclusão.

SEGUNDA FASE (01 AGRAVANTE). Na fase intermediária da fixação da reprimenda, ora não objeto de irresignação recursal, foi reconhecida tão somente a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP¹²), devidamente computada em 1/6 (um sexto), ora considerada como a mais razoável pela jurisprudência para cada circunstância (agravante ou atenuante de segunda fase)¹³.

Dessa forma, fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão.

TERCEIRA FASE (01 MINORANTE). Na fase final da dosimetria, foi reconhecida tão somente a minorante da tentativa (art. 14, II, do CP), computada em 1/3 (um terço).

Nesse ponto, a defesa visa o cômputo mais favorável, em 2/3 (dois terços).

Sem razão.

MINORANTE DA TENTATIVA – QUANTUM DE REDUÇÃO – CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. Nesse ponto, cumpre relembrar que o legislador utilizou o critério objetivo de fixação do quantum de redução, dentre os parâmetros máximo e mínimo “de um a dois terços”, associado ao perigo de lesão ao bem tutelado, ou seja, ao maior ou menor grau de proximidade entre conduta e o resultado. Assim, quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição¹⁴. Por essa razão, impôe-se ao julgador, ainda que em sede recursal (sem violação ao princípio da non reformatio in pejus)¹⁵, o dever de fundamentação específica, sob pena de incidência da maior fração de redução, mais benéfica ao acusado¹⁶.

QUANTUM MÍNIMO (MANTIDO). Na espécie, o juízo sentenciante operou bem em adotar a fração mínima legal de redução (de um terço), sobretudo diante do maior grau de proximidade do resultado, consoante fundamentação idônea extraída da sentença:

O acusado, é bem de ver-se, iniciou a execução do crime com relação a vitima José Gulerdulce, ao entrar na sua casa e colocar em prática o que planejara, começou a realizar o fato que a lei define como crime (artigo 155, § 4º, II do CP), mas teve que interromper a sua ação, por circunstâncias alheias à sua vontade, assim, aqui se está defronte do que a doutrina chama de tentativa perfeita (crime falho), tendo em vista que os acusados realizaram toda a fase de execução, mas não lograram êxito na empreitada em face da intervenção dos policiais. Com relação a vitima Francisca Almerinda de Oliveira Silva o furto se deu de forma consumada.

A propósito do 'quaestio' sob retina, vejamos o entendimento da doutrina: “Na tentativa perfeita, o agente realiza todo o necessário para obter o resultado, mas mesmo assim não atinge. A fase executória realiza-se integralmente, mas o resultado visado não ocorre, por circunstâncias alheias à vontade do agente. A execução se conclui, mas o crime não se consuma”. (Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal Comentado, Saraiva, 2002, p. 44).

Definido cuidar-se aqui de crime falho, importa dizer, agora, que o percentual da redução será acima do mínimo, em face do iter percorrido, isto porque, ao que dimana das provas amealhadas, que o acusado chegou a praticar todos os atos de execução, só não conseguindo exaurir o crime por circunstâncias alheias às suas vontades.

“É o que se vê do art. 14, parágrafo único, quando se pune a hipótese com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços, esta diminuição não está ligada à gravidade do fato delituoso ou às circunstâncias pessoais do agente, mas ao iter criminis percorrido pelo último. Quanto mais próxima a consumação, menor deve ser a redução de pena e vice-versa" (TJRS, AC 70000026435, Rel. Sylvio Baptista Neto).

Na mesma senda: “Na tentativa, o que se leva em conta para efeito de determinação do quantum de diminuição é a extensão do caminho palmilhado pelo agente em direção à meta optata e tal circunstância é de caráter estritamente objetivo, comunicando-se a todos os co-autores”(TACRrimSP, AC 309.173, Rel. Silva Franco).

 

Assim, mantenho a fração originalmente adotada e torno a pena definitiva em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de reclusão.

Forte nessas razões, acolho o pleito de redução da pena.

 

4 Das manifestações ex officio.

REGIME INICIAL SEMIABERTO – MANTIDO. Em que pese a redução da pena, impõe-se a manutenção do regime inicial semiaberto, como medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime. Com efeito, embora a pena resulte em quantum final que (objetivamente) indique o regime mais brando (aberto), persistem fatores relevantes (de ordem subjetiva) que impõem a fixação, per saltum, do próximo regime mais grave (semiaberto), diante da persistência de vetorial desvalorada e do reconhecimento da reincidência (art. 33, §2º, alínea c, e §3º, do CP¹⁷).

PENA PECUNIÁRIA – READEQUAÇÃO PROPORCIONAL À NOVA PENA-BASE – REDUÇÃO DE OFÍCIO. Também em razão do abatimento do quantum da pena-base, cumpre promover a adequação proporcional da pena pecuniária, em atenção ao critério bifásico de fixação, restrito à presença de vetoriais negativas, consoante interpretação sistemática dos arts. 49, §§ 1º e 2º, e 60, caput, ambos do Código Penal, nos termos da orientação consolidada nos Tribunais Superiores¹⁸. Dessa forma, cada pena pecuniária resultaria estabelecida em 43 (quarenta e três) dias-multa.

QUANTUM MAIS BRANDO ADOTADO NA ORIGEM – MANTIDO – PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. Por outro lado, o juízo sentenciante favoreceu o acusado ao fixá-la muito aquém disso: em apenas 30 (trinta) dias-multa, mesmo diante de 4 (quatro) vetoriais desvaloradas. Dessa forma, em observância à necessária proporcionalidade entre a pena-base e a pena pecuniária, bem como, em atenção ao princípio da non reformatio in pejus, mantenho a fração adotada na origem, que resultou no incremento de 5 (cinco) dias-multa, para cada vetorial negativa. Dessa forma, em decorrência do decote de uma das quatro vetoriais originalmente desvaloradas, torno cada pena pecuniária definitiva em 15 (quinze) dias-multa.

 

Posto isso, CONHEÇO e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de absolver o apelante Antônio Hélio Rodrigues da prática do primeiro fato narrado na denúncia, tipificado no art. 155, caput, do Código Penal (furto simples), e de redimensionar a pena a ele imposta, quanto à prática do segundo fato, tipificado no art. 155, §4º, II, c/c o art. 14, II, do mesmo diploma legal (furto qualificado, na modalidade tentada), para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, mantendo a sentença em seus demais termos.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de absolver o apelante Antônio Hélio Rodrigues da prática do primeiro fato narrado na denúncia, tipificado no art. 155, caput, do Código Penal (furto simples), e de redimensionar a pena a ele imposta, quanto à prática do segundo fato, tipificado no art. 155, §4º, II, c/c o art. 14, II, do mesmo diploma legal (furto qualificado, na modalidade tentada), para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, mantendo a sentença em seus demais termos, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente e Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido/Suspeito: Não houve.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, 27 de setembro a 4 de outubro de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Presidente e Relator -

1Subscreveu as razões da apelação criminal.

2Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Furto. Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. §1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. §2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. §3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Furto qualificado. §4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. §4º-A A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (Incluído pela Lei 13.654/2018). §4º-B. A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se o furto mediante fraude é cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático, conectado ou não à rede de computadores, com ou sem a violação de mecanismo de segurança ou a utilização de programa malicioso, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo (Incluído pela Lei 14.155/2021). §4º-C. A pena prevista no § 4º-B deste artigo, considerada a relevância do resultado gravoso (Incluído pela Lei 14.155/2021): I – aumenta-se de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado mediante a utilização de servidor mantido fora do território nacional (Incluído pela Lei 14.155/2021); II – aumenta-se de 1/3 (um terço) ao dobro, se o crime é praticado contra idoso ou vulnerável (Incluído pela Lei 14.155/2021). §5º A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior (Incluído pela Lei 9.426/1996). §6º A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração (Incluído pela Lei 13.330/2016). §7º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego (Incluído pela Lei 13.654/2018).

3Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 14. Diz-se o crime: Crime consumado. I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa. II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

4Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

5Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. §1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. §2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. §3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. §4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. §5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. §6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação. §7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

6Conferir, ainda, no STJ: AgRg no REsp 1501462/MT, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ªT., j.24/03/2015.

7Confira-se, no STJ: REsp 1541722/ES, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ªT., j.03/05/2016; HC 120154/MS, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ªT., j.16/12/2010.

8Confira-se, no STJ: REsp 885939/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ªT., j.04/02/2010; AgRg no REsp 1527746/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.18/08/2015; REsp 1370108/DF, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ªT., j.18/03/2014; HC 194326/RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ªT., j.18/08/2011.

9Confira-se, no STJ: HC 170324/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5ªT., j.10/04/2012; HC 150477/MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 5ªT., j.15/03/2011; HC 79595/MS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.27/04/2010; HC 113011/MS, Rel. Min. OG FERNANDES, 6ªT., j.16/03/2010; HC 132708/MG, Rel. Des. Convocado do TJ/CE HAROLDO RODRIGUES, 6ªT., j.17/11/2009; HC 91376/DF, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.08/09/2009.

10Confira-se, no STJ: HC 150477/MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 5ªT., j.15/03/2011.

11Atente-se para a orientação jurisprudencial atualmente prevalecente, in verbis: “Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador” (STJ, AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.23/03/2021).

12Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Circunstâncias agravantes. Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

13Confira-se no STJ: “A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal.” (STJ, HC 528037/RJ, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Des. Convocado do TJ/PE, 5ªT., j.15/10/2019).

14No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Hipótese na qual a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, tendo realizado diversos disparos contra a vítima, causando-lhe lesões corporais de natureza grave. Assim sendo, verifica-se ter sido percorrido a totalidade do iter criminis, tendo o réu realizado o suficiente para alcançar o resultado morte, sendo de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3 (um terço), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II).” (STJ, HC 377677/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.27/06/2017); “10. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 11. Hipótese na qual a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, tendo realizado diversos disparos contra a vítima, causando-lhe lesões corporais de natureza grave. Assim sendo, verifica-se ter sido percorrido a totalidade do iter criminis, tendo o réu realizado o suficiente para alcançar o resultado morte, sendo de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3 (um terço), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II).” (STJ, HC 377677/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.27/06/2017); “A tentativa, causa geral de diminuição, implica na rigorosa fundamentação da escolha proporcional da redução, porquanto esta tem limite mínimo e limite máximo.” (STJ, HC 89228/SP, Rel. Min. JANE SILVA, Des. Convocada do TJ/MG, 6ªT., j.07/02/2008).

15No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “O princípio do non reformatio in pejus não obsta que o Tribunal de origem, exercendo sua soberania para dizer o direito, encontre nova fundamentação para manter afastada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no Juízo de origem.” (STJ, HC 386940/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.16/03/2017); “Na linha da jurisprudência desta Corte, o princípio da non reformatio in pejus não vincula o juízo ad quem aos fundamentos que deram suporte ao ato decisório de primeira instância, uma vez que "O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada (HC n. 310.372/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 9/6/2015), como ocorreu na hipótese.” (STJ, HC 336599/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5ªT., j.03/03/2016).

16No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que o estabelecimento do quantum de redução pela tentativa é objetivo, devendo levar em consideração a maior ou menor proximidade da conduta ao resultado pretendido pelo agente. A ausência de indicação de elementos concretos que não justifiquem a redução em 1/2 (metade), impõe a diminuição no patamar máximo de 2/3 (dois terços).” (STJ, REsp 1340747/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.13/05/2014).

17Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) §2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. §3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

18Confira-se, no STJ: AgRg no AREsp 730776/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ªT., j.13/03/2018; e REsp 1535956/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.01/03/2016. No STF: AP 470 EDj-sextos, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, j.29/08/2013.