EMENTA TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO INTERPOSTA POR ANTONIO CARLOS SIQUEIRA LIMA SOBRINHO. REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE. LAUDO TOXICOLÓGICO DISPONIBILIZADO À DEFESA. MANIFESTAÇÃO SOBRE A PROVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. CRIME DE TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA POR ALEX ANDRÉ DE MOURA OLIVEIRA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. COCAÍNA. QUANTIDADE RELEVANTE. ANÁLISE SÍNCRONA. INCIDÊNCIA DE VETOR ÚNICO. PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. APLICADO O CRITÉRIO DE 1/6 CALCULADO SOBRE A PENA MÍNIMA. PRECEDENTES. PENA DEFINITIVA FIXADA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES. REGIME ABERTO. MANTIDA A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO, NOS MOLDES PREVISTOS PELO MAGISTRADO EM SENTENÇA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA POR ANTONIO CARLOS SIQUEIRA LIMA SOBRINHO 1. Rejeitada a preliminar de nulidade. O laudo toxicológico definitivo foi disponibilizado para a defesa dos réus, observando-se que houve manifestação sobre a referida prova técnica, como se depreende do exame do ID 10324638 (p. 203), não se evidenciando qualquer prejuízo ao réu. Incidência do Princípio do pas nullite sans grief. 2. "Em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa ou absoluta - se a arguição do vício não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief." (AgRg no AREsp n. 2.385.682/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024) 3. Mérito. Tráfico de drogas. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. In casu, constata-se que foi encontrado em poder do réu 0,4 gramas de cocaína em 1 invólucro; 17,5 gramas de cocaína em 58 invólucros plásticos, 72,5 gramas de maconha em 04 volumes plásticos, consumando o delito na modalidade “trazer consigo”. 4. Recurso conhecido e improvido. APELAÇÃO INTERPOSTA POR ALEX ANDRÉ DE MOURA OLIVEIRA 5. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06” (AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022). Pena redimensionada. 6. Da fração para exasperação da pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 7. No caso dos autos, foi aplicado percentual diverso, sem a devida fundamentação do porquê da exasperação superior à orientação jurisprudencial, razão pela qual há que ser reduzido o quantum aplicado para 1/6, sopesado sobre a pena mínima cominada em abstrato, por ser mais benéfico ao réu, reduzindo o aumento de quatro anos para dez meses. 8. Dosimetria da pena. Aplicado o entendimento de que a quantidade e natureza da droga consubstanciam-se em um único vetor, bem como adequada a fração de aumento, fica a pena definitiva fixada em 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, mantida a substituição por pena restritiva de direito, nos moldes implementados em sentença. 9. Pena de Multa. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. In casu, reduzida a pena de reclusão, deve ser também reduzida a pena de multa, a qual fixo em 156 (cento e cinquenta e seis) dias-multa, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso imputado ao réu. 10. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0021925-23.2015.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/10/2024 )

 

EMENTA

TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO INTERPOSTA POR ANTONIO CARLOS SIQUEIRA LIMA SOBRINHO. REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE. LAUDO TOXICOLÓGICO DISPONIBILIZADO À DEFESA. MANIFESTAÇÃO SOBRE A PROVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. CRIME DE TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA POR ALEX ANDRÉ DE MOURA OLIVEIRA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. COCAÍNA. QUANTIDADE RELEVANTE. ANÁLISE SÍNCRONA. INCIDÊNCIA DE VETOR ÚNICO. PRECEDENTES.  PENA REDIMENSIONADA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. APLICADO O CRITÉRIO DE 1/6 CALCULADO SOBRE A PENA MÍNIMA. PRECEDENTES. PENA DEFINITIVA FIXADA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES. REGIME ABERTO. MANTIDA A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO, NOS MOLDES PREVISTOS PELO MAGISTRADO EM SENTENÇA.  REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

APELAÇÃO INTERPOSTA POR ANTONIO CARLOS SIQUEIRA LIMA SOBRINHO

1. Rejeitada a preliminar de nulidade. O laudo toxicológico definitivo foi disponibilizado para a defesa dos réus, observando-se que houve manifestação sobre a referida prova técnica, como se depreende do exame do ID 10324638 (p. 203), não se evidenciando qualquer prejuízo ao réu. Incidência do Princípio do pas nullite sans grief.

2. "Em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa ou absoluta - se a arguição do vício não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief." (AgRg no AREsp n. 2.385.682/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024)

3. Mérito. Tráfico de drogas. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. In casu, constata-se que foi encontrado em poder do réu 0,4 gramas de cocaína em 1 invólucro; 17,5 gramas de cocaína em 58 invólucros plásticos, 72,5 gramas de maconha em 04 volumes plásticos, consumando o delito na modalidade “trazer consigo”.

4. Recurso conhecido e improvido.

APELAÇÃO INTERPOSTA POR ALEX ANDRÉ DE MOURA OLIVEIRA

5. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06” (AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022). Pena redimensionada.

6. Da fração para exasperação da pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

7.  No caso dos autos, foi aplicado percentual diverso, sem a devida fundamentação do porquê da exasperação superior à orientação jurisprudencial, razão pela qual há que ser reduzido o quantum aplicado para 1/6, sopesado sobre a pena mínima cominada em abstrato, por ser mais benéfico ao réu, reduzindo o aumento de quatro anos para dez meses.

8. Dosimetria da pena. Aplicado o entendimento de que a quantidade e natureza da droga consubstanciam-se em um único vetor, bem como adequada a fração de aumento, fica a pena definitiva fixada em 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, mantida a substituição por pena restritiva de direito, nos moldes implementados em sentença.

9. Pena de Multa. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. In casu, reduzida a pena de reclusão, deve ser também reduzida a pena de multa, a qual fixo em 156 (cento e cinquenta e seis) dias-multa,  correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso imputado ao réu.

10. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À UNANIMIDADE, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO INTERPOSTO POR ANTONIO CARLOS SIQUEIRA LIMA SOBRINHO, bem como DAR PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA POR ALEX ANDRÉ DE MOURA OLIVEIRA para aplicar o entendimento de que a quantidade e natureza da droga consubstanciam-se em um único vetor, adequando a fração de aumento, com redução da pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, mantida a substituição por pena restritiva de direito, nos moldes implementados em sentença, reduzindo a pena de multa para 156 (cento e cinquenta e seis) dias-multa, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, mantendo a sentença em seus demais termos, na forma do voto do Relator, nos termos do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de duas APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por ANTONIO CARLOS SIQUEIRA LIMA SOBRINHO e ALEX ANDRÉ DE MOURA OLIVEIRA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que os condenou pelo crime de tráfico de drogas, delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

ANTÔNIO CARLOS SIQUEIRA LIMA SOBRINHO foi condenado à pena de 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em regime fechado.

ALEX ANDRÉ DE MOURA OLIVEIRA foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, sendo a pena substituída por restritiva de direito.

Em razões, ANTÔNIO CARLOS SIQUEIRA LIMA SOBRINHO suscita, preliminarmente, a nulidade do feito, em decorrência da juntada do laudo toxicológico definitivo após as alegações finais. No mérito, aduz que as provas colacionadas aos autos são insuficientes para a condenação do réu, requerendo sua absolvição.

Por sua vez, a defesa de ALEX ANDRÉ DE MOURA OLIVEIRA suscita três teses basilares, que são: 1) a imprescindibilidade de apreciação da natureza e quantidade da droga como um único vetor, reduzindo a pena-base aplicada; 2) a correção da fração de aumento empregada; 3) a diminuição da pena de multa.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual aduz que os recursos defensivos merecem ser improvidos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se “conhecimento dos recursos de apelação interpostos por Antônio Carlos Siqueira Lima Sobrinho e Alex André de Moura Oliveira, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. Sendo, contudo, no mérito, pelo desprovimento”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

 É o relatório.

 

APELAÇÃO INTERPOSTA POR ANTONIO CARLOS SIQUEIRA LIMA SOBRINHO

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR DE NULIDADE

A defesa alega que “após a apresentação das alegações finais das partes, sobreveio juntada de novo Laudo Toxicológico às páginas 236/238, constando a presença de maconha e cocaína, com pesagens completamente diferentes dos laudos anteriores”.

Inicialmente, é importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade"

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"

Compulsando os autos, observa-se que houve manifestação sobre a referida prova técnica, como se depreende do exame do ID 10324638 (p.203). Consta das alegações finais:

“o laudo toxicológico definitivo às fls. 489/491 aponta que a droga apreendida cuidava-se 155,1 gramas de cocaína que se encontravam acondicionadas em 02 invólucros de plástico, e mais 26,2 gramas de cocaína que se encontrava em outro invólucro de plástico. Como se vê, a divergência entre o laudo de constatação provisório da droga e o laudo definitivo é abissal, haja vista que, no primeiro a quantidade de droga apreendida é bem menor do que a apresentada no laudo definitivo, além disso, no primeiro foi constatada a presença da substância “cannabis sativa” (maconha), enquanto no segundo laudo há apenas a presença de cocaína. Diante disso, revelada a discrepância existente entre os laudos toxicológicos, tanto acerca do peso quanto da natureza da substância entorpecente, torna-se inviável a comprovação da materialidade delitiva, sendo impositiva a absolvição dos réus, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal”.

Portanto, diferentemente do alegado pela defesa, foi oportunizado o contraditório sobre a prova colacionada. 

Em sentença, o magistrado consignou que o Laudo definitivo ratifica o explanado no Laudo Provisório, não trazendo informação nova aos autos, nos seguintes termos:

“Quanto à questão posta sob apreciação deste Juízo, inicialmente, observo que o auto de apreensão de pág. 8 do ID 27482306, o  Laudo de exame de constatação à pág. 26 do ID 27482306, o Laudo Pericial Definitivo às págs. 219/221  do ID 27482308, o qual ratificou a apreensão de 0,4 gramas de cocaína em 1 invólucro; 17,5 gramas de cocaína em 58 invólucros plásticos, 72,5 gramas de maconha em 04 volumes plásticos bem como as provas orais produzidas em juízo comprovam a materialidade do delito em tela.  Ainda, apreendidas duas balanças de precisão em funcionamento quando dos exames e encontrados vestígios de maconha e cocaína na superfície de ambos os equipamentos. (...) Conforme auto de apresentação e apreensão, Laudo de Constatação e Laudo Pericial Definitivo, encontravam-se as drogas parcialmente fracionadas em pequenos invólucros os quais evidentemente seriam destinados à comercialização o que se constata não só pelo fracionamento das drogas, mas também por já ser o local conhecido pela equipe policial como ponto de comercialização de entorpecentes, o intuito dos réus de se evadirem da abordagem policial e, também, a apreensão de duas balanças de precisão, dispensadas na mesma ocasião, com resíduos de entorpecentes em suas superfícies (maconha e cocaína)”.

Portanto, a alegação de que “após a apresentação das alegações finais das partes, sobreveio juntada de novo Laudo Toxicológico às páginas 236/238, constando a presença de maconha e cocaína, com pesagens completamente diferentes dos laudos anteriores” não prospera.

Primeiramente, porque as alegações finais do réu já se manifestaram sobre o Laudo Toxicológico definitivo. Ato contínuo, evidencia-se que a presença de maconha e cocaína já constavam do primeiro laudo.

Desta feita, não se evidencia qualquer prejuízo ao réu. Incidência do Princípio do pas nullite sans grief.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR DE CONCUSSÃO. PRELIMINARES. CABIMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INTEMPESTIVIDADE E UNIRRECORRIBILIDADE. FUNDAMENTOS INATACADOS. NÃO DISPOSIÇÃO DE PRAZO DIVERSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. COMPETÊNCIA DA JUÍZA EM DECIDIR MONOCRATICAMENTE. SÚMULAS N. 283 E N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. IMPRESCINDIBILIDADE DA QUEBRA DE SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. ILEGALIDADE INEXISTENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AFRONTA À DECISÃO DO CONSELHO ESPECIAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA. SUPERAÇÃO COM O JULGAMENTO COLEGIADO. ORDEM DA OITIVA E SUPERAÇÃO DO NÚMERO DE TESTEMUNHAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO NÚMERO DE TESTEMUNHAS. ARMAZENAMENTO DOS DEPOIMENTOS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRECEDENTES. NÃO INDICAÇÃO DO PREJUÍZO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. PEDIDO DE ESPELHAMENTO NÃO ATENDIDO. PROVAS PERICIAIS DISPONÍVEIS À DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA DAS PENAS. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. CRITÉRIO DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CRITÉRIO LIMITADOR DO SOMATÓRIO DE PENAS. ARGUMENTO DA ORIGEM INATACADO. SÚMULA N. 283/STF. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO PERMITIDO. CONTINUIDADE DELITIVA AFASTADA. SÚMULA N .7/STJ. PEDIDO DE EXTENSÃO DE DECISÃO DE OUTRO ÓRGÃO. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 3. O disposto no art. 30, inciso I-A, da Lei 8.457/1992 diz competir ao juiz federal da Justiça Militar a presidência dos conselhos de sentença, o que inclui, entre outras atribuições, as decisões relativas ao andamento das audiências, inexistindo afronta à decisão do Conselho Especial de Justiça. O art. 28-V da Lei 8.457/92, invocado pela Defesa para justificar sua tese, não se aplica ao que foi debatido. De todo modo, a questão foi exaustivamente examinada pelo órgão Colegiado, tanto no julgamento da apelação, quanto no dos embargos de declaração, superando, se fosse o caso, qualquer nulidade advinda do julgamento monocrático.

3.1. No caso, a defesa não demonstrou qual prejuízo adveio do julgamento monocrático, nem mesmo aquele decorrente da ordem das oitivas e da extrapolação do número de testemunhas da acusação.

3.2. "Em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa ou absoluta - se a arguição do vício não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief" (AgRg no AREsp n. 1.330.009/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe28/3/2022).

(...) 11. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.385.682/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. INVERSÃO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou orientação de que "a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato" (AgRg no HC n. 578.934/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 8/6/2020). 2. No caso, ausente a demonstração de prejuízo sofrido pelo paciente, revela-se inviável o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 546.061/SP, STJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 28/08/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 212 DO CPP. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS PELO JUIZ ANTES DA FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS ÀS PARTES. POSSIBILIDADE. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INDEFERIMENTO LIMINAR DO HABEAS CORPUS. MERA REITERAÇÃO DE WRIT ANTERIOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em consonância com a jurisprudência desta Corte, a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato, já tendo sido discutida a alegação de ofensa ao art. 212 do CPP no anterior Habeas Corpus 501.834/SP, constituindo-se a presente impetração em mera reiteração do mencionado writ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 578.934/SP, STJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 08/06/2020).

Aduzidas tais razões, há que se rejeitar esta preliminar.

MÉRITO

No mérito, a defesa suscita a imprescindibilidade de sua absolvição por ausência de prova, nos termos do art. 386 do CPP.

O exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova tanto a materialidade quanto a autoria do delito de tráfico de drogas. Senão vejamos:

A materialidade do crime está evidenciada no auto de apreensão (ID 27482306 - p.8), no  Laudo de exame de constatação ( ID 27482306 - p.26), bem como no Laudo Pericial Definitivo (ID 27482308 - págs. 219/221), o qual ratificou a apreensão de 0,4 gramas de cocaína em 1 invólucro; 17,5 gramas de cocaína em 58 invólucros plásticos, 72,5 gramas de maconha em 04 volumes plásticos.

Por sua vez, a autoria está detalhada nos depoimentos colacionados em juízo.

A testemunha ELIEL SOARES E SILVA, policial militar, quando inquirido em juízo, declarou:

“que conheceu os acusados na abordagem, não os conhecia; que viram os indivíduos passando em um terreno baldio; que quando olharam viram um grupo; que decidiram desembarcar da Viatura e abordá-los; que alguns correram mas os acusados, após voz de Comando, pararam; que não sabe precisar com quem estava as balanças; que o local é um matagal bastante extenso; que passaram em frente a um Comércio; que o local é uma região bem crítica e estavam de farol e giroflex desligados para não serem alvo; que havia mais pessoas além dos acusados mas não consegue precisar quantas; que não recorda o que estava na posse de cada um dos acusados; que as drogas estavam com os acusados que ainda tentaram se desfazer; que as balanças estavam com eles também em uma espécie de bolsa; que na Central de Flagrantes foi informado que um dos acusados já tinha passagem pela Polícia.”

A testemunha FÁBIO ALEXSANDRO FELIX DE OLIVEIRA, policial militar, em juízo, assegurou:

“que não tem nada contra os acusados; que estavam fazendo rondas e se direcionaram para a Vila Dagmar Mazza, local de intenso tráfico de drogas, e decidiram fazer incursão nesta; que surpreenderam os dois acusados com o material ilícito e as balanças de precisão e conduziram os mesmos para a Central de Flagrantes; que a Rua tem um Bar e um matagal; que desceu da Viatura antes, fez a volta, passou por dentro do matagal e ao perceber a presença da Viatura, um dos réus jogou a sacola fora e efetuaram a prisão destes; que a PM não trabalha com Honda Civic; que quem trabalha à paisano é a PC e esta não participou da Operação; que as balanças foram encontradas com o acusado Antônio Carlos; que as drogas foram encontradas com Alex; que Alex não estava na frente da casa dele, está mentindo; que os acusados estavam juntos no mesmo local; que estes alegaram que as drogas não lhes pertencia; que Antônio Carlos foi preso no local onde encontraram as drogas, em frente ao matagal, próximo ao Bar; que  os dois policiais que foram pela frente que contiveram os acusados; que o serviço Reservado não participou dessa diligência; que não ouviram o proprietário do Bar; que os acusados tentaram empreender fuga e não estavam no Bar; que presenciaram eles jogando o saco contendo as drogas apreendidas; que a distância das drogas era de atravessar a Rua; que precisaram de lanterna para localizar; que havia visibilidade no matagal sim; que o saco com drogas foi encontrado rapidamente; que presenciaram o momento em que estes dispensaram a sacola; que na sacola havia os entorpecentes; que as balanças estavam com outro acusado; que foi visto ANTÔNIO CARLOS dispensar o objeto e ALEX estava com as balanças; que a Viatura parou em cima e desceu por dentro do matagal; que os quatro estavam juntos no local; que também foi apreendido dinheiro; que não recorda como os acusados estavam trajados; que quem dispensou a sacola foi ALEX; que com certeza foi encontrado entorpecentes com eles; que não havia carro descaracterizado nem policiais com toucas na cabeça; que ANTÔNIO não estava dentro do Bar, quando chegaram eles tentaram sair e ir para o Bar, mas não estava lá; que não forjaram o flagrante, não tem nada contra estes e nem os conhecia; que viu um deles jogando as drogas e com o outro encontraram as balanças; que não tinha ciência que ANTÔNIO já foi condenado por tráfico de drogas.”

A testemunha EMÍDIO JOSÉ SOARES BEZERRA, policial militar, quando inquirido, declarou:

“que não conhecia os acusados; que não tem nada contra estes; que participou da diligência que resultou na prisão dos acusados; que o local fica em frente a um Bar e eles ficam vendendo drogas dentro do matagal, em frente ao Bar; que o terreno é limpo; que pegaram ANTÔNIO com uma porção de cocaína e ELIEL pegou o outro acusado com a maconha e as balanças de precisão; que somente a sua equipe fazia a Patrulha; que o pessoal foi preso em frente ao Bar; que ALEX não estava em frente à casa dele; que a prisão foi feita em frente ao Bar pois o matagal é na frente deste; que não havia outro veículo, somente a Viatura; que não deu tempo de ALEX dispensar, mas ANTÔNIO já havia dispensado a sacola; que não havia boa visibilidade no matagal mas usaram lanternas e foi possível ver quando dispensaram as drogas; que com ANTÔNIO havia cocaína e crack e com ALEX maconha e balanças; que os outros dois indivíduos estavam só usando drogas; que havia pontas de cigarros lá que dois indivíduos estavam usando; que ALEX foi pego com maconha e duas balanças; que viu ANTÔNIO dispensar a sacola com drogas, crack e cocaína, que foi apreendida por sua pessoa; que na sacola tinha somente pedra de crack e cocaína; que quando observou ANTÔNIO tentar dispensar, já correu atrás deste; que o local é ponto de venda e de uso de drogas.”

Neste aspecto, registre-se que os Tribunais pátrios firmaram a compreensão de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em consonância com as demais provas dos autos. Confira-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.

III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.

IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.

V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 737.535/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 8/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 OU DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)4. Segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021; sem grifos no original).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 847.152/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geografia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

In casu, constata-se que foi encontrado em poder do réu 0,4 gramas de cocaína em 1 invólucro; 17,5 gramas de cocaína em 58 invólucros plásticos, 72,5 gramas de maconha em 04 volumes plásticos, consumando o delito na modalidade “trazer consigo”.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

 APELAÇÃO INTERPOSTA POR ALEX ANDRÉ DE MOURA OLIVEIRA

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR

Não há preliminares suscitadas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, a defesa suscita três teses basilares, a saber: 1) a imprescindibilidade de apreciação da natureza e quantidade da droga como um único vetor, reduzindo a pena-base aplicada; 2) a correção da fração de aumento empregada; 3) a diminuição da pena de multa.

Passo ao exame, em separado, dos argumentos expendidos.

NATUREZA/QUANTIDADE DA DROGA

Neste momento, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Nos crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, o juiz sentenciante, em relação à condenação deste réu, fundamentou a exasperação da pena-base apenas na valoração negativa dos vetores da natureza e quantidade das drogas, previstos no art. 42 da Lei de Drogas.

Consta da sentença:

“Da dosimetria da pena de ALEX ANDRÉ DE MOURA OLIVEIRA

Do tráfico de drogas:

Culpabilidade:  A culpabilidade neste caso não extrapola a normalidade do tipo.

Antecedentes: réu tecnicamente primário.

Conduta Social: A conduta social é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança, etc. Inexiste nos autos elementos para uma análise negativa.

Personalidade: Trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa. Características pessoais do agente, a sua índole e periculosidade. O entendimento majoritário na jurisprudência é da dificuldade ou até impossibilidade de se valorar referida circunstância pois seria necessário ao Magistrado profundo conhecimento da psicologia para análise da mesma. Para o fim do direito, o alcance semântico do termo é mais humilde, mormente que a insensibilidade acentuada a maldade, a desonestidade e a perversidade são deduzidas a partir do modo de agir do agente. Isto é, a partir do exame de fatos concretos devidamente notificado nos autos, capazes de extravasar a inerência do tipo penal. In casu, os elementos de prova dos autos não se consideram aptos a autorizar uma análise negativa da personalidade do réu.

Motivos: São as influências externas e internas que levaram o sujeito a cometer o delito. Podem ser ou não reprováveis. O motivo do crime, o lucro fácil, inerente ao tipo penal, e a própria criminalização.

Circunstâncias do crime: São os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõe. É o modus operandi: relaciona-se com o local da ação, condições de tempo, forma de ação e outros elementos, desde que não sejam causas especiais de aumento da pena. No caso, é inerente ao tipo penal.

Consequências do crime: É o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz a sociedade e a busca do lucro fácil, inerente na elementar do tipo penal. A conduta do réu não produziu qualquer consequência extrapenal.

Comportamento da vítima: A Jurisprudência dos Tribunais Superiores não tem utilizado o comportamento da vítima para majorar a pena do réu.

Natureza da droga: apreendido maconha e cocaína e, vez que a natureza do entorpecente é elemento idôneo para exasperar a pena-base, tratando-se a cocaína de substância altamente nociva, exaspero a presente circunstância.

Quantidade da droga: apreendida considerável quantidade de entorpecente em sua totalidade, motivo pelo qual exaspero a pena pela presente circunstância.

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa,  fixo a pena-base em 09 (nove)  anos de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006”. 

Quanto aos vetores desfavoráveis (natureza/quantidade da droga), o LAUDO DE EXAME PERICIAL atesta  a apreensão de 0,4 gramas de cocaína em 1 invólucro; 17,5 gramas de cocaína em 58 invólucros plásticos, 72,5 gramas de maconha em 04 volumes plásticos em poder dos réus.

Sobre a questão, embora a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida justifiquem o agravamento da pena-base, o aumento aplicado não se justifica da maneira como foi realizado. 

Isso se fundamenta no fato de que o Superior Tribunal de Justiça tem decidido de forma consistente que, apesar de se tratar de vetores judiciais preponderantes, conforme estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, a análise das circunstâncias da natureza e quantidade da droga deve ocorrer sob a perspectiva de um vetor judicial único. Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA EM DUAS FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada pelos próprios fundamentos.

II - O Superior Tribunal de Justiça compreende que a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.

1. "[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).

2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas, a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.

3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 819.367/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. NOCIVIDADE. QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel, como ocorreu no caso concreto.

2. O acordão fundamenta a exasperação na circunstância de que o tráfico era consumado na residência familiar, onde se encontravam crianças e um bebê de colo, assim para se infirmar os motivos expostos pelo Tribunal a quo seria necessário o revolvimento fático probatório, o que é inviável na via estreita do writ.

3. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

Logo, considerando que o aumento por cada circunstância preponderante se mostra desproporcional, uma vez que ocasionaria a imposição de uma exasperação elevada, torna-se necessária a sua adequação.

FRAÇÃO DE AUMENTO

A defesa requer que seja reformulada a sentença quanto à dosimetria da pena, fixando o cálculo da pena-base no quantum de 1/10 por circunstância judicial negativa, respeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, restou o réu condenado pelo crime de tráfico de drogas, cuja pena é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos. Perpetrando-se o cálculo com base no critério de 1/6, sopesado da pena mínima cominada, o aumento perfaz-se em 10 (dez) meses por circunstância judicial negativa. Considerando que apenas a quantidade/natureza da droga foram sopesadas negativamente, constituindo-se estas em vetor único, o aumento não poderia, sem a devida fundamentação, ultrapassar este quantum (ou 1/8 do intervalo).

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado implementou um aumento em 04 (quatro) anos, em razão da valoração negativa da quantidade e natureza da droga, sem apresentar fundamentação para o referido aumento.

Logo, é razoável a aplicação do aumento no percentual orientado pelos Tribunais Pátrios, uma vez que não indicado pelo magistrado o fundamento utilizado para a majoração em valor superior. Considerando que apenas a defesa recorreu e que o cálculo de 1/6 sobre a pena mínima é mais benéfico para o réu, reduzo o aumento implementado.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Valorada negativamente apenas a natureza/quantidade da droga,  bem como aplicado o percentual de 1/6 sobre a pena mínima cominada, a pena base deve ser fixada em  05 (cinco) anos e 10 (dez) meses (5 anos = 60 meses/ 1/6 de 60 = 10/ 60 + 10 = 70 meses = 5 anos e 10 meses).

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Aplicada a atenuante da menoridade relativa, aplico a pena em 05 (cinco) anos, tendo em vista o preceituado na Súmula nº 231 do STJ.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Reconhecida a causa de diminuição de tráfico privilegiado, em 2/3, fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

REGIME INICIAL DA PENA

É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que estabelece o seu regime inicial de pena.

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, litteris:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 

§ 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”

Sedimentado este entendimento, há que se analisar o caso concreto. O acusado foi condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, o que, de fato, implicaria na fixação do regime aberto, com base no quantum da pena aplicada.

Embora se evidencie a valoração negativa de uma circunstância judicial, observa-se que o magistrado a quo fixou o regime aberto, sem impugnação, razão pela qual mantenho o regime imposto.

PENA RESTRITIVA DE DIREITO

O magistrado substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos seguintes termos:

“Com todo o exposto, faz-se mister a observação da substituição da Pena Privativa de Liberdade pela Pena Restritiva de Direito. Aduz-se da legislação pátria que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:   

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; 

II – o réu não for reincidente em crime doloso;  

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

A conversão da Pena Privativa de Liberdade em Pena Restritiva de Direito aparece como medida prática, lídima e perfeitamente aplicável ao caso em comento. In verbis a lição do eminente jurista Guilherme Nucci: 

“A atribuição de serviços à comunidade ou a entidades públicas é a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos similares, em programas comunitários ou estatais. Trata-se, em nosso entender, da melhor sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade, pois obriga o autor de crime a reparar o dano causado através do seu trabalho, reeducando-se, enquanto cumpre a pena. Nesse sentido, note-se também o pensamento do mestre Paul de Cant, em sua obra “O trabalho em benefício da comunidade: uma pena de substituição: A ideia de fazer um delinquente executar um trabalho reparador em benefício da comunidade tem sido frequentemente expressa nestes últimos anos. O fato mais admirável é que parece que Beccaria já havia pensado em uma pena dessa natureza ao escrever, no século XVIII, que a pena mais oportuna será somente aquela espécie de servidão que seja justa, quer dizer, a servidão temporária que põe o trabalho e a pessoa do culpado a serviço da sociedade, porque este estado de dependência total é a reparação do injusto despotismo exercido por ele em violação ao pacto social.”

Destarte, vez que o acusado ALEX ANDRÉ DE MOURA OLIVEIRA preenche todos os requisitos necessários à substituição da pena, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, a ser definida pelo Juízo da Execução, com supedâneo no artigo 44 do Código Penal”.

MANTENHO a substituição perpetrada.

PENA DE MULTA

A defesa requer a redução da pena de multa, em consonância com a redução da pena privativa de liberdade, posto a observância à simetria e à proporcionalidade com a pena concreta aplicada, atendendo às particularidades do caso concreto.

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa.

Ressalte-se que, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

In casu, após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 156 (cento e cinquenta e seis) dias-multa,  correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delitivo imputado ao réu.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao RECURSO INTERPOSTO POR ANTONIO CARLOS SIQUEIRA LIMA SOBRINHO, bem como DOU PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA  POR ALEX ANDRÉ DE MOURA OLIVEIRA para aplicar o entendimento de que a quantidade e natureza da droga consubstanciam-se em um único vetor, adequando a fração de aumento, com redução da pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, mantida a substituição por pena restritiva de direito, nos moldes implementados em sentença, reduzindo a pena de multa para 156 (cento e cinquenta e seis) dias-multa, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, mantendo a sentença em seus demais termos, na forma do voto do Relator.

É como voto.

 

Teresina, 15/10/2024