EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DOLO GENÉRICO. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE. NÃO COMPROVADA A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REVISÃO DA DOSIMETRIA, DE OFÍCIO. QUESTÃO DE ORDEM. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DOS MOTIVOS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO DELITO. PENA-BASE CONDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA. 1. Da materialidade e da autoria. A materialidade está demonstrada através do lançamento da CDA nº 151141800912-3, ID 28645323, no valor de R$ 24.550,37 (vinte e quatro mil, quinhentos e cinquenta reais e trinta e sete centavos) equivalente a 9.665,50 UFR-PI. Já a autoria, pelo interrogatório do acusado, no qual admitiu ser o responsável pela empresa, que se tratava de um negócio de peixe, que vendia no mercado; e, apesar da tese de negativa de autoria, ao informar que “trabalhou, trabalhou” mas faliu em 2014 e que é analfabeto, o certo é que ele era o administrador do empreendimento empresarial, figurando como o responsável tributário, dessa forma, autor do ilícito penal. 2. Do dolo. “É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo.” (AgRg no AREsp 900.438/RS, j. 06/02/2018). No caso, o apelante constituiu uma empresa com o fim de explorar certo ramo de negócio (comercialização de peixes), cabendo-lhe cumprir com as obrigações decorrentes da empreitada, e, minimamente, informar-se acerca delas, não sendo plausível a alegação de que ao constituir tal empreendimento desconhecesse a existência dos ônus fiscais. 3. Da inexigibilidade de conduta diversa. A simples alegação de dificuldades financeiras não são suficientes para configurar o estado de necessidade ou eventual alegação de inexigibilidade de conduta diversa, sob pena de se instalar incontrolável desordem social. Somente se poderia conceber o argumento defensivo, caso, diante da situação em que se encontrava o agente, devidamente comprovada, não lhe fosse exigível qualquer outra conduta, senão aquela por ele praticada, o que não ocorreu no presente caso. 4. Da revisão da pena-base. Conquanto a dosimetria penal não tenha sido objeto de tese recursal, identifica-se a necessidade de revisar, de ofício, o exame das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, o que se faz com fundamento no efeito devolutivo amplo, próprio do recurso de apelação. Fundamentação notoriamente inerente ao tipo e genérica. 4.1. Dos motivos do crime. A fundamentação apresentada na sentença é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato capaz de exasperar a pena-base, sobrelevando-se que a vantagem financeira ilícita é inerente ao delito em comento. 4.2. Das consequências do crime. “É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, nos crimes contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, os prejuízos causados aos cofres públicos, quando expressivos os montantes apropriados/sonegados, constituem fundamentação idônea para afastar a pena-base do seu mínimo legal, mediante valoração negativa da vetorial consequências do delito. Precedentes.” (REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023). Todavia, a regra é que o prejuízo para a Administração Pública é ínsita ao tipo penal, entretanto, exacerba-o, quando o valor se revela muito elevado, expressivo, o que não ocorre neste caso, uma vez que o valor em comento, notoriamente, não corresponde a montante expressivo para o Fisco a ponto de justificar a exasperação da pena-base. 4.3. Pena-base reduzida ao mínimo legal. Pena definitiva redimensionada – fixada em 02 (dois) anos de reclusão. 5. Recurso conhecido e não provido. Revisão da dosimetria, de ofício. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002362-43.2015.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/09/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DOLO GENÉRICO. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE. NÃO COMPROVADA A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REVISÃO DA DOSIMETRIA, DE OFÍCIO. QUESTÃO DE ORDEM. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DOS MOTIVOS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO DELITO. PENA-BASE CONDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA.

1. Da materialidade e da autoria. A materialidade está demonstrada através do lançamento da CDA nº 151141800912-3, ID 28645323, no valor de R$ 24.550,37 (vinte e quatro mil, quinhentos e cinquenta reais e trinta e sete centavos) equivalente a 9.665,50 UFR-PI. Já a autoria, pelo interrogatório do acusado, no qual admitiu ser o responsável pela empresa, que se tratava de um negócio de peixe, que vendia no mercado; e, apesar da tese de negativa de autoria, ao informar que “trabalhou, trabalhou” mas faliu em 2014 e que é analfabeto, o certo é que ele era o administrador do empreendimento empresarial, figurando como o responsável tributário, dessa forma, autor do ilícito penal.

2. Do dolo. “É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo.” (AgRg no AREsp 900.438/RS, j. 06/02/2018). No caso, o apelante constituiu uma empresa com o fim de explorar certo ramo de negócio (comercialização de peixes), cabendo-lhe cumprir com as obrigações decorrentes da empreitada, e, minimamente, informar-se acerca delas, não sendo plausível a alegação de que ao constituir tal empreendimento desconhecesse a existência dos ônus fiscais.

3. Da inexigibilidade de conduta diversa. A simples alegação de dificuldades financeiras não são suficientes para configurar o estado de necessidade ou eventual alegação de inexigibilidade de conduta diversa, sob pena de se instalar incontrolável desordem social. Somente se poderia conceber o argumento defensivo, caso, diante da situação em que se encontrava o agente, devidamente comprovada, não lhe fosse exigível qualquer outra conduta, senão aquela por ele praticada, o que não ocorreu no presente caso. 

4. Da revisão da pena-base. Conquanto a dosimetria penal não tenha sido objeto de tese recursal, identifica-se a necessidade de revisar, de ofício, o exame das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, o que se faz com fundamento no efeito devolutivo amplo, próprio do recurso de apelação. Fundamentação notoriamente inerente ao tipo e genérica.

4.1. Dos motivos do crime. A fundamentação apresentada na sentença é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato capaz de exasperar a pena-base, sobrelevando-se que a vantagem financeira ilícita é inerente ao delito em comento.

4.2. Das consequências do crime. “É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, nos crimes contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, os prejuízos causados aos cofres públicos, quando expressivos os montantes apropriados/sonegados, constituem fundamentação idônea para afastar a pena-base do seu mínimo legal, mediante valoração negativa da vetorial consequências do delito. Precedentes.” (REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023). Todavia, a regra é que o prejuízo para a Administração Pública é ínsita ao tipo penal, entretanto, exacerba-o, quando o valor se revela muito elevado, expressivo, o que não ocorre neste caso, uma vez que o valor em comento, notoriamente, não corresponde a montante expressivo para o Fisco a ponto de justificar a exasperação da pena-base.

4.3. Pena-base reduzida ao mínimo legal. Pena definitiva redimensionada – fixada em 02 (dois) anos de reclusão. 

5. Recurso conhecido e não provido. Revisão da dosimetria, de ofício.

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto e NEGAR-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, entretanto, faz-se a REVISÃO da dosimetria, de ofício, para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do crime, fixando a pena do réu em 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença condenatória, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ MARIA DE AZEVEDO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, ainda, ao pagamento do valor de R$ 24.550,37 (vinte e quatro mil, quinhentos e cinquenta reais e trinta e sete centavos), a título de reparação de danos, pela prática do crime tipificado no art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90.

Costa da sentença que:

“JOSE MARIA AZEVEDO foi denunciado pelo Ministério Público do Estado do Piauí por incurso nas condutas ilícitas tipificadas no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, porquanto, na condição de proprietário da empresa J. MARIA DE AZEVEDO, CNPJ 05.774.507- 0001-16 teria omitido nas DIEFs informações referentes à entrada de mercadorias sujeitas a antecipação de ICMS, bem como deixou de recolher o ICMS devido por não ter registrado no livro fiscal próprio o imposto destacado em notas fiscais de saída, durante o ano de 2009, através da empresa J. MARIA DE AZEVEDO, CNPJ 05.774.507- 0001-16.

A exordial foi devidamente instruída com a CDA nº 151141800912-3, ID 28645323, pag. 35, no valor de R$ 24.550,37 (vinte e quatro mil, quinhentos e cinquenta reais e trinta e sete centavos) equivalente a 9.665,50 UFR-PI.

Recebida a denúncia (em 24 de julho de 2017), o Réu foi devidamente citado, e em sua defesa inicial (resposta à acusação) pugnou por sua absolvição primária com esteio no art. 397, III, do CPP, alegando atipicidade dos fatos. Alegou, ainda, ausência de dolo no sentido de fraudar o fisco, já que não possuía qualquer conhecimento contábil.

O Réu pugnou pela realização de audiência para parcelamento do débito, no que foi deferido, sendo a mesma foi realizada, com a Audiência Admonitória, onde houve homologação de acordo, todavia, não logrou êxito ante o descumprimento do acordo por parte do Réu.

Dando prosseguimento ao feito, foi designada audiência de instrução e julgamento, momento em que o Réu foi interrogado...”.

Inconformada com a sentença condenatória, a defesa do apelante interpôs o presente apelo, pugnando, em suas razões recursais, pela absolvição do réu, argumentando a ausência de dolo em fraudar o fisco, bem como a inexigibilidade de conduta diversa (ID 14454164).

O órgão acusador, em contrarrazões (ID 14991392), requereu o desprovimento do recurso de apelação.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se “pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de Apelação Criminal interposto por José Maria de Azevedo” (ID 15430841).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, incluído o processo em pauta virtual. 

É o relatório. 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A defesa do apelante requer a absolvição,  argumentando a ausência de dolo em fraudar o fisco, bem como a inexigibilidade de conduta diversa. Aduziu 1) que “trata-se de emprese pequena e o Denunciado não detém conhecimento quanto ao sistema tributário e denota claramente a ausência de dolo”, 2) que “o Recorrente, homem de poucas letras, não realizou qualquer conduta delituosa no sentido de fraudar o fisco, não possui qualquer conhecimento contábil como lançamento do imposto, alíquota, geração de boletos, pagamento e etc. Resta claro a atipicidade da conduta”, e 3) que a “ausência de liquidez suficiente, presente no fato concreto, impele o sujeito a agir em desacordo com a norma, que lhe manda recolher o tributo. Em razão das dificuldades financeiras da empresa, se vê compelido a optar pelo pagamento da folha de salários e dos fornecedores, PARCELAMENTOS FISCAIS – em anexo - em detrimento do recolhimento das obrigações tributárias”.

Pois bem.

Consta dos autos processuais que o apelante praticou o delito prescrito no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, in verbis:

“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 

(...)

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”

Sobre o tema, a Jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que para a consumação do tipo penal descrito no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 é necessária a redução ou a supressão do tributo, ou seja, o dano ao erário, sendo, assim, um crime material.

Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º DA LEI Nº 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO DEVIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o tipo penal previsto no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 exige para sua consumação a redução ou a supressão do tributo, vale dizer: o dano ao erário. Trata-se, portanto, de crime material. De outro lado, o crime definido no artigo 2º da referida lei é formal, bastando a prática da conduta fraudulenta no sentido de o contribuinte eximir-se do pagamento da exação.

2. No caso em apreço, houve a efetiva sonegação do tributo devido, de modo que a conduta do acusado amolda-se àquela prevista no 1º, I, da Lei n. 8.137/90.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.687.485/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 30/9/2020.)

Assim, o tipo penal previsto no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 exige a efetiva redução/supressão de tributo. Por sua vez, a definição de tributo se encontra descrita no artigo 3º da mesma lei:

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Portanto, tributo é o valor devido mediante a realização de atividade regulamentada pela Lei Federal, Estadual ou Municipal, que deve ser pago em dinheiro ou outro título cujo valor possa ser convertido em moeda corrente e que não caracterize penalização de ato ilícito. Dessa forma, configura-se crime contra a ordem tributária quando o agente suprime, ou seja, elimina, cancela ou extingue o tributo devido ao fisco. 

No caso em comento, o acusado foi condenado pela prática de crime contra a ordem tributária, consistente em lesar o fisco estadual por ter omitido nas DIEFs informações referentes à entrada de mercadorias sujeitas à antecipação de ICMS, bem como deixou de recolher o ICMS devido por não ter registrado no livro fiscal próprio o imposto destacado em notas fiscais de saída, durante o ano de 2009, através da empresa J. MARIA DE AZEVEDO, CNPJ 05.774.507- 0001-16.

A materialidade está comprovada através do lançamento da CDA nº 151141800912-3, ID 28645323, no valor de R$ 24.550,37 (vinte e quatro mil, quinhentos e cinquenta reais e trinta e sete centavos) equivalente a 9.665,50 UFR-PI.

Quanto à autoria, em interrogatório, o acusado admitiu ser o responsável pela empresa, que se tratava de um negócio de peixe, que vendia no mercado; e, apesar da tese de negativa de autoria, ao informar que “trabalhou, trabalhou” mas faliu em 2014 e que é analfabeto, o certo é que ele era o administrador do empreendimento empresarial, figurando como o responsável tributário, dessa forma, autor do ilícito penal.

Nesses termos, o artigo 135, III, do Código Tributário Nacional:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

(...)

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

De fato, o acusado possuía a obrigação legal de declarar corretamente as operações financeiras e recolher os tributos devidos, posto que era o responsável pela empresa sonegadora, nos termos do artigo supracitado.

Não há dúvidas de que o réu teve conhecimento do ilícito, uma vez que houve procedimento administrativo de lançamento tributário, antes de ser expedida a Certidão de Dívida Ativa (CDA), observando-se, inclusive, os ditames da Súmula Vinculante nº 24 do STF, e, ainda assim, o apelante não adotou as providências de recolher os tributos devidos (“deixou de recolher o ICMS devido, ao deixar de registrar em livro próprio, notas fiscais relacionadas a entrada de mercadorias no seu estabelecimento”). Logo, torna-se cabível a sua responsabilização penal.

Salienta-se que, em crimes societários, diante da impossibilidade de punir a pessoa jurídica, a legislação opta por responsabilizar quem tenha poder jurídico ou de fato sobre a empresa. Assim, o administrador ou proprietário de uma empresa se enquadra como responsável tributário, pois, por força da lei, é quem repassa aos cofres públicos o tributo ou a contribuição em razão de sua prática comercial.

Frise-se, ainda, que, diferentemente do alegado pela defesa, o elemento subjetivo do crime previsto no art. 1º da Lei nº. 8.137/1990 é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de omitir valores percebidos, o que acarreta a supressão ou a diminuição de tributos devidos. 

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual não se exige a demonstração de nenhuma finalidade específica para a tipificação do crime do art. 1º da Lei 8.137/90: “É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo.” (AgRg no AREsp 900.438/RS, j. 06/02/2018).

Corroborando este entendimento, têm-se os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não houve omissão por parte do Tribunal Regional no que toca ao dolo da recorrente necessário à condenação.

2. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos"(AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 13/12/2017)" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.650.790/RN, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020).

3. Sobre a violação ao art. 155 do CPP, embora o tema tenha sido apontado quando da oposição dos embargos de declaração na origem, não foi solucionado pela Corte Regional, caso em que persiste a ausência de prequestionamento, agora sob a ótica da Súmula n. 211/STJ, porquanto a recorrente não apontou tal matéria por omissa na perspectiva de violação ao art. 619 do CPP.

3.1. "[...] prevalece neste Superior Tribunal que o prequestionamento implícito somente se configura quando há o efetivo debate da matéria, embora não haja expressa menção aos dispositivos violados, situação não verificada nos presentes autos" (AgRg no AREsp n. 2.123.235/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 22/8/2022).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.033.059/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes.

1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes.

2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.971.092/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

Assim, considerando que o apelante era responsável pela administração da empresa e pelo pagamento de tributos, é inequívoco o dolo na prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990.

Portanto, resta caracterizado o crime de fraude à ordem tributária, haja vista a comprovação através da Certidão de Dívida Ativa e das demais provas colacionadas aos autos, aduzindo que o apelante omitiu/deixou de recolher ICMS, ao deixar de registrar em livro próprio, notas fiscais relacionadas a entrada de mercadorias no seu estabelecimento, fatos que demonstram a supressão de tributos. 

Quanto à alegação de inexigibilidade de conduta diversa, é uma causa geral de exclusão de culpabilidade prevista no art. 22 do CP:

“Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”

Dessa forma, a inexigibilidade de conduta diversa legal consiste, resumidamente, na coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, que nem de longe se amoldariam ao caso dos autos.

Entretanto, a doutrina admite a inexigibilidade de conduta diversa supralegal, na qual o agente, diante de situação anormal e insuportável, pratica uma determinada conduta ilícita por falta de alternativas lícitas.

Todavia, no que toca à alegação de desconhecimento, não se pode dizer que haja qualquer similitude da figura com os fatos apurados, não consistindo a falta de conhecimento do apelante acerca da ordem tributária nacional em justificativa apta a excluir a culpabilidade a título de inexigibilidade de conduta diversa, ou mesmo a qualquer outro título a teor da primeira parte do art. 21 do CP:

“Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.”

Ora, embora a defesa alegue que o apelante é pessoa “de poucas letras”, tendo o réu, em interrogatório, declarado-se analfabeto,  a realidade é que ele constituiu uma empresa com o fim de explorar certo ramo de negócio (comercialização de peixes), cabendo-lhe cumprir com as obrigações decorrentes da empreitada, e, minimamente, informar-se acerca delas, não sendo plausível a alegação de que ao constituir tal empreendimento desconhecesse a existência dos ônus fiscais.

Ademais, no início da ação de conhecimento originária, foi proposto o parcelamento da dívida, que foi acatado pelo ministério público e homologado pelo magistrado a quo, em 21 de setembro de 2015, entretanto, foi revogada, em 24 de outubro de 2017, diante do inadimplemento do parcelamento, dessa forma, patente o conhecimento do réu acerca do ilícito penal, tendo sido denunciado, citado, representado regularmente de forma a propor acordo e, finalmente, deixado de adimplí-lo, ensejando a continuidade do processo penal movido contra ele.

No que se refere à ausência de liquidez suficiente para recolher o tributo, existe divergência de entendimento, na jurisprudência pátria, acerca da possibilidade da aplicação da excludente de culpabilidade. 

Os que compreendem inviável argumentam que as dificuldades financeiras não são suficientes para configurar o estado de necessidade ou eventual alegação de inexigibilidade de conduta diversa,  sob pena de se instalar incontrolável desordem social:

PENAL. PROCESSO PENAL. TIPICIDADE: CONTRABANDO X DESCAMINHO. ART. 334-A, § 1º, I E V, DO CP. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA, DA OFENSIVIDADE, DA ADEQUAÇÃO SOCIAL, IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. AFASTAMENTO. ESTADO DE NECESSIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE INOMINADA. INAPLICABILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. (…)

10. A excludente de culpabilidade consubstanciada na inexigibilidade de conduta diversa será aplicada na hipótese em que, praticado o fato típico e ilícito, não se puder exigir do agente que tivesse agido conforme o ordenamento jurídico. 11. A dificuldade econômica não autoriza a aplicação do estado de necessidade ou da inexigibilidade de conduta diversa, tampouco o desemprego, autoriza a prática de atividades ilícitas, sob pena de se instalar incontrolável desordem social. 12. A alegação consubstanciada na baixa instrução e vulnerabilidade social não possui o condão de ensejar a aplicação da atenuante inominada do art. 66 do CP, visto que as dificuldades econômicas não podem servir de justificativa para a prática de crimes. 13. O exame do pedido de gratuidade de justiça compete ao Juízo da execução. (Julgamento: 29/03/2022)

Por outro lado, dentre os que compreendem como possível, exigem a comprovação do estado de insuficiência econômica da empresa:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE DELITIVA. CRIME DE NATUREZA FORMAL. DESNECESSÁRIA A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TIPICIDADE. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS EM OPERAÇÕES PRÓPRIAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SÚMULA 7/STJ. 1. ... 4. Após análise dos elementos constantes dos autos, as instâncias de origem concluíram que não seria o caso de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, pois a empresa não produziu provas suficientes a demonstrar eventuais dificuldades financeiras. 5. Para que esta Corte (eventualmente) reformasse o entendimento, reconhecendo a inexigibilidade de conduta diversa, seria necessária uma atividade de cognição ampla, com a reapreciação das provas carreadas aos autos durante o curso da instrução criminal, o que se afigura inviável na presente via diante do óbice previsto no enunciado da Súmula n. 7/STJ. 6. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1969886 SC 2021/0357596-0, Data de Julgamento: 07/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022)

Nesse contexto, somente se poderia conceber o argumento defensivo, caso, diante da situação em que se encontrava o agente, devidamente comprovada, não lhe fosse exigível qualquer outra conduta, senão aquela por ele praticada, o que não ocorreu no presente caso. 

Entretanto, não há provas, nestes autos, de que a situação econômica da empresa obrigava o responsável por ela a optar pelo não recolhimento dos tributos, não servindo como meio de prova, como quer a defesa, o fato de o apelante estar em dívida com o fisco.

Ademais, como dito alhures, o apelante teve conhecimento do ilícito, através do procedimento administrativo de lançamento tributário e não adotou as providências de recolher os tributos devidos, ainda, a conduta também consistiu em omitir informações obrigatórias nos livros contábeis.

Dessa forma, diante da ausência de prova robusta de que o réu se encontra em situação financeira extrema que transborde a normalidade ou que cause prejuízo a sua própria subsistência, constituindo o ônus da prova em responsabilidade da defesa, a tese de inexigibilidade de conduta diversa não merece prosperar.

Diante do exposto, amplamente demonstradas a autoria e a materialidade do crime imputado ao réu, não existindo qualquer causa de atipicidade ou de excludente de culpabilidade ou de ilicitude, motivos pelos quais não merece reforma o dispositivo da sentença.

DOSIMETRIA

Consta da sentença combatida, acerca da dosimetria da pena, que:

“O agente agiu com culpabilidade normal e não possui maus antecedentes. Nada se pode auferir sobre a conduta social. O motivo foi o enriquecimento ilícito com a sonegação tributária, visando o crescimento patrimonial em detrimento do recolhimento de impostos destinados à coletividade. O comportamento da vítima (Estado) não contribui para a prática do crime. Houve graves consequências, porquanto houve prejuízos na importância de valor de R$ 24.550,37 (vinte e quatro mil, quinhentos e cinquenta reais e trinta e sete centavos).

Assim, fixo a pena base em 2 anos e 8 meses de reclusão e 30 dias-multa, com a pena de multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente.

Sem atenuantes e agravantes, muito menos causa de aumento ou diminuição da pena, mantenho-a no mesmo patamar.”

Assim, o magistrado considerou desfavorável ao apelante, na primeira fase da dosimetria da pena, as circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do crime.

Nesse contexto, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Da leitura do trecho colacionado, observa-se certa generalidade na fundamentação das circunstâncias negativadas, isso porque exsurgem inerentes ao tipo. Senão vejamos.

Antes, da análise de cada uma delas, ressalta-se que, embora não haja pedido expresso da defesa nesse sentido, a revisão da dosimetria da pena pode ser feita de ofício pelo tribunal ad quem, uma vez que o recurso tem o efeito de devolver toda a matéria debatida ao colegiado, ademais, trata-se de questão de ordem pública. Nesse sentido, já decidiu esta Corte:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. REVISÃO, DE OFÍCIO, DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HISTÓRICO CRIMINAL DO ACUSADO PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A CONDUTA SOCIAL. PRECEDENTES DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RÉU REINCIDENTE CONDENADO A PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ADEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conquanto a dosimetria penal não tenha sido objeto de tese recursal, identifico a necessidade de revisar, de ofício, o exame das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, o que faço com fundamento no efeito devolutivo amplo, próprio do recurso de apelação. 2. No caso em apreço, o juiz sentenciante valorou negativamente o vetor da conduta social com fundamento no histórico criminal do acusado. Ocorre que, de acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP). Também a Corte da Cidadania, em julgado recente, reafirmou a sua jurisprudência no sentido de “atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social” (AgInt no REsp 1906504/SP). 3. Pena redimensionada para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 4. Considerando que foi aplicada ao réu reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ou neutras em sua totalidade, tem-se por adequada a determinação de cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 5. Recurso conhecido e provido.

(TJ-PI - Apelação Criminal: 0000075-20.2019.8.18.0059, Relator: Erivan José Da Silva Lopes, Data de Julgamento: 03/03/2023, 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL)

APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO. APELAÇÃO DESASSOCIADA DA SENTENÇA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO. HABEAS CORUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA EQUIVOCADA. FUNDAMENTAÇÃO PARCIALMENTE INIDÔNEA. NOVA PONDERAÇÃO DOS FATOS, SEM QUE SE INCORRA EM REFORMATIO IN PEJUS. REDUÇÃO DA PENA, COM EXCLUSÃO DAS AGRAVANTES INDEVIDAMENTE RECONHECIDAS. RECURSO NÃO-CONHECIDO, COM HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A interposição de recurso por réu estranho ao caso concreto, com razões desassociadas da sentença, implica afronta ao princípio da dialeticidade, sendo certo que não há apelação interposta pelo réu condenado nestes autos. Ressalte-se que a apresentação tardia de razões recursais “saneadoras” não tem o condão de substituir a antecedente peça de interposição do apelo. 2. Entretanto, mesmo quando não conhecido o recurso da defesa, é possível que o Tribunal conceda ordem de habeas corpus, de ofício, na forma do art. 654, § 2º, do CPP, quando constatar que a pena foi aplicada em desconformidade com as regras legais.. 3. A revisão da dosimetria da pena pelo Tribunal, mesmo na hipótese de recurso exclusivo da defesa, pode ser procedida com nova ponderação dos fatos, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não haja agravamento da situação final do réu. 4. Neste caso, a elevada reprovação da conduta criminosa, com elevado grau de agressividade contra a vítima, que foi asfixiada até perder os sentidos, somada ao fato de o próprio réu admitir que já foi preso outras vezes por agredir sua esposa, sendo costumeira também a ingestão demasiada de bebidas alcoólicas, como reconhece o próprio réu, se afiguram elementos que evidenciam a proporcionalidade e razoabilidade da pena-base fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção para o delito de lesão corporal, ainda que consideradas as demais circunstâncias revisadas em favor do réu. 5. O mesmo raciocínio se aplica à dosimetria da pena fixada para o crime de ameaça, cabendo apenas consignar que culpabilidade se mostra exacerbada pelo extremo pavor que o réu provocou na vítima, que chegou ao ponto de manifestar a pretensão de residir fora da cidade onde sempre viveu com seus dois filhos menores. 6. Se afigura medida necessária apenas a exclusão das agravantes aplicadas na segunda etapa da dosimetria, mantendo-se as reprimendas no patamar alcançado no sopesamento das penas-base, cujo somatório decorrente do concurso material totaliza 01 (um) ano e 10 (dez) meses de detenção. 7. Mesmo diante desse redimensionamento, não se mostra adequada a substituição do regime prisional, a conversão da pena corpórea em restritivas de direito e a sua suspensão condicional, eis que se tratam de crimes praticados mediante violência e grave ameaça à pessoa, com alto grau de reprovabilidade das condutas, em plena consonância com o art. 33, § 3º, art. 44, inc. I, e art. 77 todos do CP. 8. Recurso não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para reduzir a pena imposta ao patamar de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de detenção, mantidos os demais termos da sentença.

(TJ-PI - Apelação Criminal: 0002337-88.2019.8.18.0140, Relator: Erivan José Da Silva Lopes, Data de Julgamento: 17/09/2021, 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL)

Dos motivos do crime

Sobre os motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)".

No caso concreto, o magistrado entendeu que “O motivo foi o enriquecimento ilícito com a sonegação tributária, visando o crescimento patrimonial em detrimento do recolhimento de impostos destinados à coletividade”.

Ora, tais motivos são exatamente o que o tipo do caso busca elidir, ou seja, já são punidos pelo crime. “Nos crimes de sonegação fiscal, o intuito de lucro do agente é intrínseco ao delito em comento, sendo, portanto, inidôneo para justificar o incremento da pena”. (TJ-PE - EI: 2046480 PE, Relator: Eudes dos Prazeres França, Data de Julgamento: 17/08/2017, Seção Criminal, Data de Publicação: 29/08/2017).

Disto isso, a valoração é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato capaz de exasperar a pena-base, sobrelevando-se que a vantagem financeira ilícita é inerente ao delito em comento. Logo, não pode esta circunstância fundamentar a exasperação da pena-base, razão pela qual excluo o aumento dela decorrente.

Das consequências do crime

As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado, da mesma forma, não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

No caso dos autos, o magistrado fundamentou a valoração negativa desta circunstância “porquanto houve prejuízos na importância de valor de R$ 24.550,37 (vinte e quatro mil, quinhentos e cinquenta reais e trinta e sete centavos)”.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, nos crimes contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, os prejuízos causados aos cofres públicos, quando expressivos os montantes apropriados/sonegados, constituem fundamentação idônea para afastar a pena-base do seu mínimo legal, mediante valoração negativa da vetorial consequências do delito. Precedentes.” (REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023).

Todavia, a regra é que o prejuízo para a Administração Pública é ínsita ao tipo penal, entretanto, exacerba-o, quando o valor se revela muito elevado, expressivo, o que não ocorre neste caso, uma vez que o valor em comento, notoriamente, não corresponde a montante expressivo para o Fisco a ponto de justificar a exasperação da pena-base.

Portanto, excluo a valoração negativa desta circunstância.

Diante do exposto, todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis ao apelante, conduzindo a pena-base ao mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão.

Ainda, não havendo circunstâncias agravantes nem atenuantes; ademais, também não havendo causas de aumento nem de diminuição de pena, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão.

Por fim, o art. 44 do Código Penal estabelece os requisitos objetivos e subjetivos a serem preenchidos pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, abaixo transcrito:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o VETADO

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.”

Nesses termos, ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III, e §2º, do CP, o apelante faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, conforme art. 148 da Lei nº 7.210/1984. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. Entretanto, REVISO a dosimetria, de ofício, para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do crime, fixando a pena do réu em 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença condenatória. 

É como voto.

Teresina, 27/09/2024