EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DEFENSOR NO INTERROGATÓRIO. FASE EXTRAJUDICIAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. INQUÉRITO POLICIAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. CONFIGURAÇÃO. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. Nulidade por ausência de defensor no interrogatório realizado em inquérito policial. O entendimento da jurisprudência pátria é no sentido da “prescindibilidade da presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo." (HC 162.149/MG, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 10/5/2018)" (RHC n. 88.496/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018). Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Da absolvição por insuficiência de provas. De acordo com os depoimentos transcritos nos autos, denota-se que os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade “trazer consigo”, que se materializa pela apreensão, em flagrante, da substância entorpecente, acondicionada em embalagens plásticas, além da quantia em dinheiro em espécie. Em que pese se tratar de pequena quantidade de droga, da dinâmica dos fatos narrados, constata-se que o acusado comprava a droga de seu primo, que residia em São Paulo, e vendia no município de São João do Piauí. 3. Desclassificação. Demonstradas nos autos a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, não há que se falar em desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006. 4. Dosimetria. Segunda fase. Conforme documentação colacionada aos autos, restou demonstrado que o Apelante contava com 19 (dezenove) anos de idade à época dos fatos, fazendo jus ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal. 5. Terceira fase. A aplicação da fração mínima na redução da pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 exige fundamentação idônea para tanto. 6. No caso dos autos, constata-se que a sentença não apresentou dados concretos dos autos para a aplicação da fração mínima da redutora em comento. Ademais, verifica-se tratar, in casu, de apenas 1,28g de cocaína, em 03 invólucros plásticos, justificando a fixação da fração da minorante no patamar máximo de 2/3. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000963-23.2017.8.18.0135 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 28/09/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DEFENSOR NO INTERROGATÓRIO. FASE EXTRAJUDICIAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. INQUÉRITO POLICIAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. CONFIGURAÇÃO. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar. Nulidade por ausência de defensor no interrogatório realizado em inquérito policial. O entendimento da jurisprudência pátria é no sentido da “prescindibilidade da presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo." (HC 162.149/MG, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 10/5/2018)" (RHC n. 88.496/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018). Preliminar rejeitada.

2. Mérito. Da absolvição por insuficiência de provas. De acordo com os depoimentos transcritos nos autos, denota-se que os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade “trazer consigo”, que se materializa pela apreensão, em flagrante, da substância entorpecente, acondicionada em embalagens plásticas, além da quantia em dinheiro em espécie. Em que pese se tratar de pequena quantidade de droga, da dinâmica dos fatos narrados, constata-se que o acusado comprava a droga de seu primo, que residia em São Paulo, e vendia no município de São João do Piauí. 

3. Desclassificação. Demonstradas nos autos a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, não há que se falar em desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

4. Dosimetria. Segunda fase. Conforme documentação colacionada aos autos, restou demonstrado que o Apelante contava com 19 (dezenove) anos de idade à época dos fatos, fazendo jus ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal. 

5. Terceira fase. A aplicação da fração mínima na redução da pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 exige fundamentação idônea para tanto.

6. No caso dos autos, constata-se que a sentença não apresentou dados concretos dos autos para a aplicação da fração mínima da redutora em comento. Ademais, verifica-se tratar, in casu, de apenas 1,28g de cocaína, em 03 invólucros plásticos, justificando a fixação da fração da minorante no patamar máximo de 2/3.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por LUCAS MATHEUS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

O réu foi condenado em razão de, no dia 21/10/2017, por volta das 21h30min, nas imediações da rodoviária do município de São João do Piauí, ter sido flagrado na posse de 03 (três) trouxinhas de substância conhecida como cocaína, além da quantia de R$ 200,00 (duzentos reais).

O Apelante, em sede de razões recursais, vindica a reforma da sentença condenatória suscitando, preliminarmente, a nulidade processual por ausência de defensor quando do interrogatório na fase policial. No mérito, elenca as seguintes teses: a) absolvição por ausência de provas; b) subsidiariamente, a desclassificação para o delito de uso pessoal; c) reforma da dosimetria da pena; d) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O Parquet, em contrarrazões, requer que não seja acolhida a preliminar e negado provimento ao recurso interposto, com a consequente manutenção in totum da decisão recorrida.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se intacta a decisão combatida.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR

A defesa suscita, preliminarmente, a nulidade processual por ausência de defensor quando do interrogatório na fase policial.

Sustenta que “sem a presença do defensor o interrogatório extrajudicial termina por ferir uma arena marcada por declarações maculadas pela pressão e diminuição da plena liberdade de autodeterminação, notadamente quando o acusado se encontra enclausurado, caso dos autos. Outras vezes, termina por ser palco de devaneios, uma verdadeira emboscada preparada pelo próprio suspeito, isso quando não, por temer o que dizer, opta, forçadamente pela situação, em ficar calado, quando poderia nesse momento exercer o direito de ampla defesa, esclarecendo os fatos, o que certamente levaria ao um fim prematuro do processo.”.

Inicialmente, insta consignar que, nos termos do art. 261, do Código de Processo Penal, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Dessa forma, o legislador processual buscou evitar o cerceamento de defesa, a fim de que o réu possa estar representado por defensor constituído em todas as etapas processuais.

Ocorre que, o entendimento da jurisprudência pátria é no sentido da “prescindibilidade da presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo." (HC 162.149/MG, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 10/5/2018)" (RHC n. 88.496/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018).

Nesse mesmo sentido, encontram-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FEMINICÍDIO. NULIDADE PROCESSUAL. INTERROGATÓRIO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA EM SOLO POLICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 2. No caso, o Tribunal de origem afastou a alegada nulidade, consignando que as garantias constitucionais foram respeitadas, não acarretando prejuízo efetivo ao ora recorrente, uma vez que, "a autoridade esclareceu ao paciente tal direito, contudo, este não declarou no ato a vontade de permanecer calado ou mesmo de ser representado por um patrono"; além do que "prescindível a presença de um defensor por ocasião do interrogatório na esfera policial por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo, onde será repetida a prova oral e, in casu, se pronunciado, perante o plenário do Tribunal do Júri, ambos procedimentos sob o crivo do contraditório".

3. Com efeito, "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "Inexiste nulidade do interrogatório policial por ausência do acompanhamento do paciente por um advogado, sendo que esta Corte acumula julgados no sentido da prescindibilidade da presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo" (HC n. 162.149/MG, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 10/5/2018)" (RHC n. 88.496/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 185.643/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INQUÉRITO POLICIAL. ACAREAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO. COAÇÃO NÃO COMPROVADA. DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE RELATIVA. 

1. A alegação de nulidade da acareação por não participação do advogado de defesa não prospera, tendo em vista que entre os dias 30/8/2021 e 28/09/2021 não havia sequer advogado habilitado nos autos do inquérito, não podendo, assim, ser intimado para participar da acareação, realizada no dia 23/9/2021. 

2. "Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido da prescindibilidade da presença do advogado durante o interrogatório extrajudicial" (RHC 94.584/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 1º/10/2019). [...] 

4. Eventual falta de informação ao direito ao silêncio na fase do inquérito policial constitui nulidade relativa, a qual, além de necessidade de alegação oportuna, não prescinde da demonstração de efetivo prejuízo para ser declarada, os quais, consoante se depreende do acórdão recorrido, não foram evidenciados na espécie. 5. A jurisprudência desta Corte, na linha da compreensão clássica, registra precedente no sentido de que "eventuais máculas na fase extrajudicial não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial." (AgRg no AREsp 898.264/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 7/6/2018, DJe 15/6/2018). 6. Recurso em habeas corpus desprovido. (RHC n. 159.269/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Ademais, é importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influência na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas de nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade"

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"

No caso dos autos, não restou demonstrado prejuízo ao réu, tendo em vista que teve seus direitos constitucionais assegurados, sendo informado de que poderia permanecer em silêncio e, ainda, constituir defensor, em seu interrogatório policial.

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo, não há que se falar em nulidade.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 50, CAPUT, DA LEI N. 9.605/1998. OFENSA AO § 4º DO ART. 600 DO CPP. DETERMINAÇÃO DE APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS AINDA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, consubstanciado pela máxima do pas de nullité sans grief, não há que ser declarado um ato como nulo se da nulidade não resultar prejuízo.

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentar o tema atinente à impossibilidade de o juiz sentenciante, ao receber o recurso de apelação, determinar que a defesa apresente incontinenti suas razões, já reconheceu, em algumas oportunidades, o direito de a defesa poder apresentar as razões do seu reclamo na instância ad quem, consoante prevê o § 4º do art. 600 do Código de Processo Penal, desde que adrede formulada tal pretensão (HC n. 529.168/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJPE), Quinta Turma, julgado em 21/11/2019, DJe de 28/11/2019).

3. No entanto, diferentemente do julgado acima referido, na hipótese vertente, houve, de fato, a efetiva apresentação do arrazoado ainda em primeiro grau de jurisdição, postura essa que afasta a eiva em razão da ausência de prejuízo, máxime por não ter a defesa se desincumbido do ônus de demonstrar em que consistiria tal prejuízo sofrido pela não apresentação das razões recursais na instância ad quem.

4. "O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção' (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)" (HC n. 184.709 AgR, relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16/6/2020, Processo Eletrônico, DJe-177, divulgado em 14/7/2020, publicado em 15/7/2020).

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que o postulado "pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo" (RHC n. 71.626/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 1º/12/2017), o que não ficou evidenciado na espécie.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 728.774/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 212 DO CPP. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS PELO JUIZ ANTES DA FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS ÀS PARTES. POSSIBILIDADE. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INDEFERIMENTO LIMINAR DO HABEAS CORPUS. MERA REITERAÇÃO DE WRIT ANTERIOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em consonância com a jurisprudência desta Corte, a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato, já tendo sido discutida a alegação de ofensa ao art. 212 do CPP no anterior Habeas Corpus 501.834/SP, constituindo-se a presente impetração em mera reiteração do mencionado writ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 578.934/SP, STJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 08/06/2020).

Portanto, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

O Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) absolvição por ausência de provas; b) subsidiariamente, a desclassificação para o delito de uso pessoal; c) reforma da dosimetria da pena; d) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A) Da absolvição por insuficiência de provas

A defesa vindica a absolvição do Apelante, aduzindo que, durante a instrução processual, não houve comprovação cabal de que o acusado estava vendendo drogas.

Entretanto, perscrutando os autos, evidencia-se que restaram comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada pelo Laudo de Exame Preliminar de Constatação, atestando a apreensão de “03 (três) trouxinhas de substância apresentando as características da droga conhecida como cocaína”.

Por sua vez, o Laudo de Exame Pericial concluiu pela presença de 1,28 g (um grama e vinte e oito centigramas) de substância sólida, cor branca, acondicionada em 03 (três) invólucros plásticos.

Noutra senda, a autoria restou demonstrada nos elementos probatórios acostados aos autos, tendo em vista a confissão do réu na fase extrajudicial, além dos depoimentos das testemunhas e demais circunstâncias do caso.

Nesse sentido, o Apelante, em seu interrogatório em sede policial, declarou que:

“(...) que compra a cocaína de São Paulo; que quem manda a droga para São João do Piauí é seu primo de nome Edison; que seu primo envia a droga pelo ônibus do Batista ou do Levir; que seu primo empacota com jornal a droga e despacha no ônibus; que pagava pelo frete da droga R$ 30,00 (trinta reais); que Batista e o Levir não tem conhecimento que estar transportando a droga; que seu primo manda de uma a duas remessa por mês; que já está com dois meses que vende droga em São João do Piauí; que compra cerca de 30 pinos em São Paulo e quando a droga chega, divide um pino em duas trouxinhas, gerando cerca de 60 a 70 trouxinhas; que cobra em uma trouxinha de R$ 30,00 a R$ 50,00; que seus principais clientes eram trabalhadores das firmas; que não é usuário de drogas e apenas vende em São João do Piauí; que compra em São Paulo R$ 300,00 (trezentos reais) trinta pinos e fatura em média R$ 1000,00 (um mil reais) a R$ 1200,00 (mil e duzentos reais); que começou a comprar de R$ 200,00 (duzentos reais) de pinos na primeira vez e as demais vezes foram de R$ 300,00 (trezentos reais); que divide seus lucros meio a meio com seu primo Edison; que Edison é usuário de droga; que a última vez que falou com Edison, este morava no bairro Imperial, na região de Osasco - SP; que ontem vendeu cerca de 05 (cinco) trouxinhas de cocaína, faturando R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) e desse dinheiro gastou R$ 50,00 (cinquenta reais); que com esse dinheiro já iria comprar passagem para ir embora para São Paulo; que utilizava a motocicleta para fazer a venda da droga; (...) ”

As testemunhas de acusação, policiais militares, relataram que, na data dos fatos, estava acontecendo uma festa nas proximidades da Rodoviária de São João do Piauí. Que, no momento em que estavam em ronda e entraram na rua da Avenida Cândido Coelho, o acusado vinha na direção oposta à viatura e que levantou o pneu dianteiro da moto. Que realizaram a abordagem e encontraram as substâncias análogas à cocaína em posse dele, além da quantia em dinheiro de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais).

Em seu interrogatório em juízo, o acusado alterou a versão narrada na fase inquisitorial, negando a prática do delito, aduzindo que comprou a droga apenas para consumo e que o dinheiro encontrado era decorrente da venda de roupas.

Entretanto, a versão do acusado é isolada nos autos. De acordo com os depoimentos acima transcritos, denota-se que os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade “trazer consigo”, que se materializa pela apreensão, em flagrante, da substância entorpecente, acondicionada em embalagens plásticas, além da quantia em dinheiro em espécie.

Em que pese se tratar de pequena quantidade de droga, da dinâmica dos fatos narrados, constata-se que o acusado comprava a droga de seu primo, que residia em São Paulo, e vendia no município de São João do Piauí.

Do depoimento do acusado, verifica-se que foi detalhada a conduta, constando o preço pelo qual comprava e vendia as substâncias entorpecentes, a forma como dividia a droga, deixando claro como era realizada a empreitada criminosa.

Saliente-se que os demais elementos acostados aos autos corroboram a versão acima colacionada.

Portanto, os depoimentos acostados aos autos, aliados às demais provas, atestam a prática do delito de tráfico de drogas, sendo, portanto, impossível a absolvição do Apelante.

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação do Apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

B) Da desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006

Vindica a defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, aduzindo que o réu é usuário de drogas e que os entorpecentes encontrados em seu poder eram para consumo pessoal.

Ocorre que, conforme demonstrado acima, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas nos autos, razão pela qual não há que se falar em desclassificação do delito para o previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

C) Da dosimetria da pena 

O Apelante vindica a reforma da dosimetria da pena, para que seja aplicada, na segunda fase, a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, alegando que o réu era menor que 21 anos na data do fato.

De fato, dispõe o art. 65, I, do Código Penal que é circunstância que sempre atenua a pena ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato.

No caso dos autos, de acordo com o documento de identificação colacionado ao feito, a data de nascimento do Apelante é 17/01/1998. Por sua vez, os fatos ocorreram em 21/10/2017, razão pela qual constata-se que o acusado contava com 19 (dezenove) anos à época, fazendo jus ao reconhecimento da atenuante pretendida pela defesa.

Todavia, em sede de sentença condenatória, a magistrada consignou inexistirem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Por conseguinte, assiste razão à defesa, para que seja reconhecida a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, na segunda fase da dosimetria da pena.

Entretanto, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal e considerando o disposto na Súmula 231 do STJ, que veda a condução da pena abaixo do mínimo legal, nesta fase, mantenho a reprimenda em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa sustenta, ainda, tratar-se “de réu primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividade criminosa, nem integre organização criminosa, devendo ser, portanto, beneficiado com a aplicação da benesse do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo (2/3), aplicando inclusive na pena de multa.” 

No tocante à terceira fase da dosimetria da pena, a Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, a magistrada de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“3ª fase: Diminuo a pena em 1/6 pela causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois o acusado não se dedica a atividade criminosa como já explicado nesta sentença. Dessa forma, diminuo a pena em 10 (dez) meses de reclusão e 84 (oitenta e quatro) dias-multa, o que resulta em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416(quatrocentos e dezesseis) dias-multa.”

Verifica-se, portanto, que a magistrada reconheceu a incidência da causa de diminuição em comento, entendendo que o Apelante preencheu os requisitos legais. Contudo, reduziu a pena de 1/6, sem apresentar justificativa para tanto.

A jurisprudência pátria entende que “Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3.” (HC 136736, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28-03-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095  DIVULG 05-05-2017  PUBLIC 08-05-2017).

Ademais, verifica-se tratar, in casu, de apenas 1,28g de cocaína em 03 (três) invólucros plásticos, justificando a fixação da fração da minorante no patamar máximo de 2/3.

Assim, assiste razão à defesa para que a causa de diminuição em comento seja aplicada em sua fração máxima. Redimensionando-se a pena, tem-se definitivamente o montante de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea “c”, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar.

D) Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

A defesa requer, por fim, que, alterada a pena definitiva, seja esta substituída por restritivas de direitos.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 19.10.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).

Isso posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pela agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III, do CP, o Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, fixando-se a pena definitiva do réu em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, substituindo-a por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução, mantendo-se a sentença condenatória em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, fixando-se a pena definitiva do réu em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, substituindo-a por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução, mantendo-se a sentença condenatória em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 28/09/2024