EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS/DIFAL. PRELIMINARES ARGUIDAS PELO ESTADO DO PIAUÍ. MATÉRIAS EXPRESSAMENTE ENFRENTADAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SUPERINTENDENTE DA RECEITA ESTADUAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TESE RECHAÇADA PELO TJPI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Versa o caso acerca de suposta omissão relativamente à [in]existência de prova documental de ato administrativo imputável ao Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, subsidiar a sua legitimidade passiva no âmbito da demanda em vertente. 2 - No acórdão impugnado, todas questões suscitadas no apelo interposto pelo Estado do Piauí foram enfrentadas satisfatoriamente. Importante destacar que somente duas preliminares foram levantadas pelo ente estadual (Id. 14728761), quais sejam a inadequação da via eleita e a ausência de prova pré-constituída, as quais, de forma expressa, foram rejeitadas. 3 - No que se refere à ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, tal alegação revela-se, à evidência, inovação recursal, o que não se admite em sede de embargos de declaração. Precedentes – STJ. De todo modo, o tema já foi enfrentado por este Tribunal de Justiça, rechaçando-se o argumento. Precedentes – TJPI. 4 - Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0809459-17.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 30/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) N^o 0809459-17.2022.8.18.0140

EMBARGANTE: ESTADO DO PIAUI, ILMO SR. SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

 

EMBARGADO: JOHNSON CONTROLS BE DO BRASIL LTDA., JOHNSON CONTROLS BE DO BRASIL LTDA., JOHNSON CONTROLS BE DO BRASIL LTDA., JOHNSON CONTROLS BE DO BRASIL LTDA., JOHNSON CONTROLS BE DO BRASIL LTDA., JOHNSON CONTROLS BE DO BRASIL LTDA., JOHNSON CONTROLS BE DO BRASIL LTDA., JOHNSON CONTROLS BE DO BRASIL LTDA., JOHNSON CONTROLS BE DO BRASIL LTDA., JOHNSON CONTROLS BE DO BRASIL LTDA., JOHNSON CONTROLS-HITACHI AR CONDICIONADO DO BRASIL LTDA., JOHNSON CONTROLS-HITACHI AR CONDICIONADO DO BRASIL LTDA., JOHNSON CONTROLS-HITACHI AR CONDICIONADO DO BRASIL LTDA., JOHNSON CONTROLS-HITACHI AR CONDICIONADO DO BRASIL LTDA., ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: WAGNER SILVA RODRIGUES REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO WAGNER SILVA RODRIGUES, THAIS FERNANDES PEREIRA, FLAVIO FELIPE PEREIRA VIEIRA DOS SANTOS, MIRELLA TANIMOTO PINELI, RENATO BULBARELLI VALENTINI

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS/DIFAL. PRELIMINARES ARGUIDAS PELO ESTADO DO PIAUÍ. MATÉRIAS EXPRESSAMENTE ENFRENTADAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SUPERINTENDENTE DA RECEITA ESTADUAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TESE RECHAÇADA PELO TJPI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 - Versa o caso acerca de suposta omissão relativamente à [in]existência de prova documental de ato administrativo imputável ao Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, subsidiar a sua legitimidade passiva no âmbito da demanda em vertente.

2 - No acórdão impugnado, todas questões suscitadas no apelo interposto pelo Estado do Piauí foram enfrentadas satisfatoriamente. Importante destacar que somente duas preliminares foram levantadas pelo ente estadual (Id. 14728761), quais sejam a inadequação da via eleita e a ausência de prova pré-constituída, as quais, de forma expressa, foram rejeitadas.

3 - No que se refere à ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, tal alegação revela-se, à evidência, inovação recursal, o que não se admite em sede de embargos de declaração. Precedentes – STJ. De todo modo, o tema já foi enfrentado por este Tribunal de Justiça, rechaçando-se o argumento. Precedentes – TJPI.

4 - Recurso conhecido e desprovido.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em Sessão Ordinária por Plenário Virtual realizada no período de 20 a 27 de setembro de 2024, acordam os componentes da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade, na forma do voto do relator, NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Sem honorários sucumbenciais recursais (art. 85, §11, do NCPC), dada a inaplicabilidade da regra em sede de embargos de declaração (Edição nº 128 – Dos honorários advocatícios I) (Jurisprudência em teses – STJ: 8).

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de acórdão proferido pela 6ª Câmara de Direito Público nos autos da Apelação Cível nº 0809459-17.2022.8.18.0140 em que litiga com a empresa JOHNSON CONTROLS BE DO BRASIL LTDA / JOHNSON CONTROLSHITACHI AR CONDICIONADO DO BRASIL LTDA, ora agravada, cujo teor da ementa colaciono a seguir (Id. 18124008):

APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015). SUSPENSÃO DO FEITO (ADI’s 7066, 7078 E 7070). DESNECESSIDADE. JULGAMENTO DAS AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO PELO STF. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. MANDAMUS IMPETRADO EM 16/03/2022. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA EFETIVA IMPLEMENTAÇÃO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015). EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190 EM 04 DE JANEIRO DE 2022. CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022 (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL). IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO RELATIVO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTERIORMENTE À EFETIVA CONSUMAÇÃO DO PRAZO DE 90 (DIAS) DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. MODULAÇÃO DE EFEITOS ESTABELECIDA NO JULGAMENTO DA ADI 5469/DF E DO RE 1287019/DF. VALIDADE DAS COBRANÇAS REALIZADAS ATÉ 31/12/2021. APREENSÃO DE MERCADORIAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323 DO STF. RECURSO 1 (EMPRESAS IMPETRANTES) CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO 2 (ESTADO DO PIAUÍ) CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - O Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADI’s 7066, 7078 e 7070, já reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, estabelecendo que a norma deve produzir seus efeitos noventa dias da data de sua publicação - observância tão somente da anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS/DIFAL. Logo, julgado o mérito das ações, não há falar em suspensão do feito. Preliminar rejeitada.

2 - Na presente demanda não se discutem meras leis em tese, mas normas estaduais de evidentes efeitos concretos, a subsidiar o modelo de cobrança e divisão de valores atinentes ao DIFAL/ICMS nas operações interestaduais, razão pela qual plenamente possível o manejo do mandado de segurança contra a Lei nº 4.257/1989, alterada, dentre outras, pelas Leis Estaduais nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021, que disciplina a cobrança do ICMS no estado do Piauí. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Precedentes – STJ.

3 - As empresas impetrantes, caso não obtenham o provimento jurisdicional na forma desejada, sofrerão com o ônus tributário relativo à cobrança do ICMS/DIFAL, de acordo com o que estabelece a EC nº 87/2015 e a legislação estadual de regência. Inclusive, consta dos autos a apreensão de mercadorias pela cobrança e não pagamento do tributo questionado, razão pela qual não há falar em ausência de prova pré-constituída na hipótese. A legalidade ou não das medidas efetivadas pelo fisco estadual referem-se, notadamente, à questão de mérito, a serem analisadas em tópico próprio. Preliminar rejeitada.

4 - A EC nº 87/2015 foi promulgada com o objetivo de tornar mais justa a divisão dos valores referentes ao ICMS, reduzindo a guerra fiscal entre os estados da federação. A referida emenda constitucional estabeleceu que, em se tratando de operações interestaduais nas quais o consumidor final não fosse o contribuinte do imposto, passar-se-ia a incidir duas alíquotas: i) uma alíquota interestadual, devendo o valor obtido ficar com o estado vendedor (de origem); ii) e uma segunda alíquota, correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, cuja quantia ficaria com o estado de destino (comprador). A segunda incidência ora em destaque é o denominado “Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços” (DIFAL/ICMS).

5 - O Plenário do STF, por maioria, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, que procedeu à regulamentação da EC nº 87/2015. Posicionou-se o Pretório Excelso no sentido de que o diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Destacou, ainda, a validade das leis locais/estaduais editadas após a EC nº 87/2015, que produziriam plenos efeitos quando editada a lei complementar dispondo sobre o assunto STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007); STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007)].

6 - Todavia, a Corte Suprema modulou os efeitos da sua decisão, a fim de que esta apenas tivesse efetiva concretude a partir de 01 de janeiro de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento (24/02/2021). No entanto, consignou que não ficariam sujeitas à destacada modulação as ações em curso até a data daquele julgamento (24/02/2021). Ocorre que, in casu, o presente mandamus foi impetrado em 16/03/2022, após a data do julgamento aludido, sujeitando-se, portanto, à destacada modulação de efeitos, motivo pelo qual as cobranças eventualmente efetuadas em face das empresas impetrantes até 31 de dezembro de 2021 permanecem válidas.

7 - Acrescenta-se que em 04 de janeiro de 2022 o Congresso Nacional procedeu à edição/publicação da Lei Complementar nº 190, que, alterando a Lei Kandir (LC nº 87/1996), em suma, apenas cumpriu a exigência declinada pelo Supremo Tribunal Federal, sanando o vício formal que existia, possibilitando, assim, a devida cobrança do DIFAL/ICMS, nos termos definidos pela EC nº 87/2015.

8 - Registra-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs 7066, 7078 e 7070, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

9 - Neste contexto, constatado que o presente mandamus foi impetrado em 16/03/2022, após o julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF (24/02/2021), impõe-se o reconhecimento da validade das cobranças realizadas até 31/12/2021, em razão da modulação de efeitos estabelecida pela Corte Suprema; considerando-se inválidas tão somente eventuais cobranças relativas aos fatos geradores ocorridos de 01/01/2022 até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 (04/04/2022). Daí em diante (05/04/2022), por força da necessária observância do princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º da Lei Complementar 190/2022), não há mais porque cogitar de quaisquer ilegalidades do fisco estadual na cobrança do tributo.

10 - Por fim, importante anotar que não se permite a retenção/apreensão de mercadorias pelo fisco na hipótese, haja vista que, nos termos da Súmula nº 323 do STF, “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. Caso tenha direito, o ente público estadual possui meios próprios para recuperar eventuais créditos não adimplidos pelas empresas impetrantes.

11 - Recurso 1 conhecido e desprovido. Recurso 2 conhecido e parcialmente provido.

(TJPI; ÓRGÃO JULGADOR: 6ª Câmara de Direito Público; APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0809459-17.2022.8.18.0140; RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO; Sessão Ordinária do Plenário Virtual realizada no período de 14 a 21 de junho de 2024) – grifou-se.

Em suas razões (Id. 18573512), o ente público embargante defende a ocorrência de omissão no julgado relativamente à [in]existência de prova documental de ato administrativo imputável ao Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí subsidiar a sua legitimidade passiva no âmbito da demanda em vertente. Pede o conhecimento e provimento do recurso, com o saneamento da omissão apontada.

Em contrarrazões (Id. 19431323), a empresa embargada sustenta que o acórdão resolveu satisfatoriamente a questão, destacando a adequação do mandamus na espécie, assim como a matéria atinente à prova pré-constituída. Diz que a alegação de ilegitimidade passiva constitui inovação recursal. Pede o desprovimento do recurso.

É o relatório.

 

 

VOTO

I. Juízo de admissibilidade

Preenchidos os pressupostos legais, CONHEÇO do recurso.

II. Preliminares

Não há.

III. Mérito

Versa o caso acerca de suposta omissão relativamente à [in]existência de prova documental de ato administrativo imputável ao Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, subsidiar a sua legitimidade passiva no âmbito da demanda em vertente.

Contudo, sem razão o ente público embargante.

No acórdão impugnado, todas questões suscitadas no apelo interposto pelo Estado do Piauí foram enfrentadas satisfatoriamente. Importante destacar que somente duas preliminares foram levantadas pelo ente estadual (Id. 14728761), quais sejam a inadequação da via eleita e a ausência de prova pré-constituída, as quais, de forma expressa, foram rejeitadas. Veja-se (pontos 2 e 3 da ementa – Id. 18124008):

2 - Na presente demanda não se discutem meras leis em tese, mas normas estaduais de evidentes efeitos concretos, a subsidiar o modelo de cobrança e divisão de valores atinentes ao DIFAL/ICMS nas operações interestaduais, razão pela qual plenamente possível o manejo do mandado de segurança contra a Lei nº 4.257/1989, alterada, dentre outras, pelas Leis Estaduais nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021, que disciplina a cobrança do ICMS no estado do Piauí. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Precedentes – STJ.

3 - As empresas impetrantes, caso não obtenham o provimento jurisdicional na forma desejada, sofrerão com o ônus tributário relativo à cobrança do ICMS/DIFAL, de acordo com o que estabelece a EC nº 87/2015 e a legislação estadual de regência. Inclusive, consta dos autos a apreensão de mercadorias pela cobrança e não pagamento do tributo questionado, razão pela qual não há falar em ausência de prova pré-constituída na hipótese. A legalidade ou não das medidas efetivadas pelo fisco estadual referem-se, notadamente, à questão de mérito, a serem analisadas em tópico próprio. Preliminar rejeitada.

No que se refere à ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, tal alegação revela-se, à evidência, inovação recursal, o que não se admite em sede de embargos de declaração. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022). 2. "A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que é vedada a inovação recursal em sede de embargos de declaração, ainda que sobre matéria considerada de ordem pública, haja vista o cabimento restrito dessa espécie recursal às hipóteses em que existente vício no julgado" ( EDcl no REsp 1.776.418/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe de 11/02/2021). 3. Embargos de declaração rejeitados (STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 1827049 DF 2021/0020167-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 14/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2022) – grifou-se.

De todo modo, o tema já foi enfrentado por este Tribunal de Justiça, rechaçando-se o argumento. Eis o julgado:

EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. AUTORIDADE COATORA. SUPERINTENDENTE DA RECEITA ESTADUAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DEPÓSITO PRÉVIO. POSSIBILIDADE. DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE. CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR. PROVIMENTO.

1. O agravo de instrumento é recurso secundum eventum litis, motivo pelo qual deve o Tribunal de Justiça se limitar ao exame das matérias contidas na decisão interlocutória contra a qual se insurge o recorrente. Eventuais discussões a respeito do mérito do referido Mandado de Segurança, como aquela trazida posteriormente pela parte Agravante, a respeito da qual o STF considerou necessária a edição de lei complementar para cobrança do DIFAL, devem ser invocadas no juízo a quo, sob pena de se, ao analisá-las no bojo desse recurso, estar-se decidindo fora das questões incidentais que ensejaram o seu manejo, configurando-se, inclusive, evidente supressão de instância, visto que o juízo singular sequer se manifestou sobre ela.

2. No caso dos autos, o mandamus impugna os efeitos concretos decorrentes da legislação que instituiu o Diferencial de Alíquota sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Piauí, bem como a Alíquota para o FECOP, com o objetivo suspender a cobrança do ICMS nesses casos. Portanto, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF. Precedente do STJ.

3. O Superintendente da Receita Estadual é autoridade competente para figurar no polo passivo de mandado de segurança preventivo que visa questionar a incidência de ICMS nas hipóteses relatadas, eis que, segundo o Regimento Interno da Secretaria de Fazenda do Piauí, é a autoridade responsável pela coordenação, organização e controle das áreas diretamente vinculadas com a receita estadual, além da definição e coordenação das ações fiscalizatórias voltadas à apuração do imposto no Estado do Piauí, destacando-se, ainda, a superioridade hierárquica em relação à Unidade de Administração Tributária e à Unidade de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito.

4. Tratando-se de mandado de segurança preventivo, é inaplicável, em regra, o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, visto que a presença da ameaça concreta de ações fiscalizatórias para arrecadação do DIFAL e da Alíquota do FECOP renova o temor do impetrante de conduta ilegal pela autoridade pública. Entendimento pacífico do STJ.

5. O depósito do montante integral do crédito tributário exigido pelo fisco trata-se de direito subjetivo do contribuinte, a teor do disposto no art. 151, inc. II, do CTN e da Súmula 112 do STJ, de modo que sua efetivação em dinheiro suspende a exigibilidade do crédito tributário.

6. O direito ao depósito independe da modalidade de lançamento a que esteja sujeito o tributo, aplicando-se, também, aos que devem ser recolhidos no regime de lançamento por homologação. Doutrina majoritária.

7. Recurso conhecido e provido, confirmando-se a liminar concedida.

(TJPI; AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0759802-12.2020.8.18.0000; ÓRGÃO JULGADOR: 6ª Câmara de Direito Público; RELATOR: Des. Erivan Lopes; Sessão Virtual Ordinária de 30/4/2021 a 7/5/2021) – grifou-se.

Por conseguinte, os aclaratórios não merecem acolhimento.

IV. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Sem honorários sucumbenciais recursais (art. 85, §11, do NCPC), dada a inaplicabilidade da regra em sede de embargos de declaração (Edição nº 128 – Dos honorários advocatícios I) (Jurisprudência em teses – STJ: 8).

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa.

 

Teresina, 28/09/2024