PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – NULIDADE DA PROVA OBTIDA – ELEMENTOS SUFICIENTES PARA O INGRESSO DOMICILIAR – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE - PRELIMINAR REJEITADA – ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS - ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE – INVIABILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL – ACOLHIMENTO – REQUISITOS CUMULATIVOS PREENCHIDOS - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos delitos de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não se vislumbra ilegalidade da prisão em flagrante ao argumento de que ocorreu violação de domicílio, uma vez que o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal autoriza a “entrada da autoridade policial no domicílio, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial”, se constatado o estado de flagrância, sem que isso implique na ilicitude da prova obtida ou em nulidade do processo; 2. Diante da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade e autoria delitiva, através dos depoimentos testemunhais e demais elementos de prova colhidos, impõe-se, portanto, a rejeição do pleito absolutório e desclassificatório; 3. A Corte Superior de Justiça, quando do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/8/2022, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), firmou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06" [Tema n°1.139]. 4. Na hipótese, trata-se de apelante tecnicamente primária e sem antecedentes criminais. Portanto, considerando a pequena quantidade da droga apreendida, ausência de vetoriais negativadas e a inexistência de prova de que a apelante se dedica a atividades criminosas, impõe-se reconhecer que faz jus à minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, no grau máximo (2/3); 5. Como foram preenchidos os requisitos cumulativos, impõe-se a substituição da pena corporal por duas restritivas de direito (art. 44 do CP); 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800185-93.2021.8.18.0033 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº0800185-93.2021.8.18.0033 / Piripiri-PI

Apelante: Isla da Conceicao Gomes Matos (Ré Presa)

Def. Pública: Roosevelt Furtado de Vasconcelos Filho

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí
Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – NULIDADE DA PROVA OBTIDA – ELEMENTOS SUFICIENTES PARA O INGRESSO DOMICILIAR – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE - PRELIMINAR REJEITADA – ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS - ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE – INVIABILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL – ACOLHIMENTO – REQUISITOS CUMULATIVOS PREENCHIDOS - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos delitos de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não se vislumbra ilegalidade da prisão em flagrante ao argumento de que ocorreu violação de domicílio, uma vez que o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal autoriza a “entrada da autoridade policial no domicílio, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial”, se constatado o estado de flagrância, sem que isso implique na ilicitude da prova obtida ou em nulidade do processo;

2. Diante da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade e autoria delitiva, através dos depoimentos testemunhais e demais elementos de prova colhidos, impõe-se, portanto, a rejeição do pleito absolutório e desclassificatório;

3. A Corte Superior de Justiça, quando do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/8/2022, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), firmou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06" [Tema n°1.139].

4. Na hipótese, trata-se de apelante tecnicamente primária e sem antecedentes criminais. Portanto, considerando a pequena quantidade da droga apreendida, ausência de vetoriais negativadas e a inexistência de prova de que a apelante se dedica a atividades criminosas, impõe-se reconhecer que faz jus à minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, no grau máximo (2/3);

5. Como foram preenchidos os requisitos cumulativos, impõe-se a substituição da pena corporal por duas restritivas de direito (art. 44 do CP);

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em  CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, com o fim de (i) redimensionar a pena imposta a Isla da Conceição Gomes Matos para redimensionar a pena imposta pela prática do crime de tráfico de drogas para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo-a por uma restritiva de direitos (prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública), e sanção pecuniária de 10 (dez) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer Ministerial Superior. Determino, de consequência, a imediata expedição, em seu favor, de CONTRAMANDADO/ALVARÁ DE SOLTURA cadastrado no BNMP (Banco Nacional de Monitoramento de Prisões), salvo se estiver recolhida por outro motivo ou se existir mandado de prisão pendente de cumprimento, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, nos termos do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Isla da Conceicao Gomes Matos contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Piripiri-PI (em 29/9/2023 – Id. 16051463), que a condenou às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33¹, caput, da Lei nº11.343/06 (tráfico de drogas), e art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/68² (manutenção de animal silvestre em cativeiro), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 16051400), a saber:

 

“(…) Em 24.01.2021, por volta das 12h10min, a DENUNCIADA ISLA DA CONCEIÇÃO GOMES MATOS, foi abordada por policiais que faziam ronda nas proximidades da casa da mesma, no residencial Abdias Monteiro Alves, no bairro Matadouro. Da rua, os PMs avistaram duas aves silvestres presas em gaiolas na casa da DENUNCIADA. Na casa da DENUNCIADA os policiais encontraram materiais utilizados para a prática do tráfico de drogas, como sacos plásticos, “seda” para embalo, um dichavador e uma grande de dinheiro trocado que totalizava R$ 874,00 (oitocentos e setenta e quatro reais). Na ocasião, a DENUNCIADA foi encaminhada para a delegacia e revistada pela agente de Polícia Dane Azara, que encontrou escondido no sutiã da DENUNCIADA 04 (quatro) trouxinhas de crack e 06 (seis) trouxinhas de maconha. Diante disso, pode-se concluir que a droga pertencia à DENUNCIADA e era destinada a venda. Ante o exposto, o Ministério Público apresenta a presente DENÚNCIA e imputa a ISLA DA CONCEIÇÃO GOMES MATOS os crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), e manutenção de animal silvestre em cativeiro (art. 29, § 1º, III, da Lei 9.605/68).

(…)”.

 

Recebida a denúncia (em 20.9.21 – Id.16051423) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, nas razões recursais (Id. 16051475):

 

“(…)

A NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, com base no art. 157, do CPP, em virtude de violação de domicílio, com a consequente absolvição da acusada, nos termos do art. 386, II, do CPP;

Subsidiariamente, A DESCLASSIFICAÇÃO do crime previsto no art. 33 para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006;

Ainda de forma subsidiária, a aplicação do PRIVILÉGIO previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/06;

A aplicação de um regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito;

A ABSOLVIÇÃO da apelante nos termos do art. 386, III, do CPP quanto ao crime previsto no art. 29, §1º, III, da Lei 9.605/68

(…)”.

 

O Ministério Público Estadual rechaça, em sede de contrarrazões (Id. 16051477), as teses apresentadas no recurso defensivo e pugna, ao final, pelo conhecimento e seu improvimento, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (ID. 17050821).

Sendo o que interessa relatar, encaminhe-se o feito ao Revisor, nos termos do RITJPI.

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

Antes de adentrar nas questões de mérito, cumpre analisar a preliminar suscitada no apelo defensivo.

 

1. DA PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL EM FACE DA ILICITUDE PROBATÓRIA.

 

Alega a defesa, em síntese, ilicitude da prova que amparou a condenação. Por tal razão, pugna pela declaração de nulidade das provas obtidas por meio ilícito, com a consequente absolvição da apelante, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Cumpre destacar que, em se tratando de delito de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não se vislumbra ilegalidade da prisão em flagrante ao argumento de que ocorreu violação de domicílio, uma vez que o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal autoriza a “entrada da autoridade policial no domicílio, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial”³, se constatado o estado de flagrância, sem que isso implique na ilicitude da prova obtida ou em nulidade do processo.

Nessa esteira, o art. 303 do CPP⁴ estabelece que enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante poderá se dar a qualquer momento, ainda que seja necessário o ingresso domiciliar, a teor do art. 5º, inciso XI, da CF/88.

Como bem mencionado pelo magistrado a quo, as testemunhas policiais afirmaram, em juízo, que avistaram animais silvestres em cativeiro, no interior da residência da apelante, a partir da via pública.

E, após a apelante autorizar a entrada da equipe policial, os agentes procederam revista pessoal e busca em sua residência, sendo localizadas substâncias entorpecentes semelhantes à crack e maconha, especificamente dentro do “bojo do sutiã”, além de sacos plásticos e seda para embalo de entorpecentes, uma quantia em dinheiro trocado e um dechavador, fato comprovado pelo Auto de Exibição e Apreensão, Exame Preliminar e Laudo Definitivo (Id’s. 16051314 e 16051407). Em razão disso, os policiais efetivaram a prisão em flagrante da apelante e a conduziram à Delegacia.

Ressalte-se, por oportuno, que “o depósito ou espécimes da fauna silvestre configura crime permanente, previsto no art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98”.

Assim, diante da existência de elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal, justifica-se a atuação policial e o ingresso dos agentes naquela residência, o que afasta o argumento de que se trata de prova ilícita na hipótese dos autos.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência dos Tribunais Pátrios:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ILEGALIDADE NA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NA FASE EXTRAJUDICIAL. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CONDUTA SOCIAL. VALORAÇÃO POSITIVA. IMPOSSIBILIDADE. SEGUNDA FASE. ATENUANTE GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. SANÇÃO PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE COM A REPRIMENDA CORPORAL APLICADA. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO. REJEITADA A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. PENA REDUZIDA DE OFÍCIO. 1. Havendo fundadas suspeitas da ocorrência de crime no interior do imóvel, é perfeitamente válida, legal e justificada a entrada dos Policiais na residência, nos termos do artigo 5º, inciso VI, da Constituição Federal. 1.1. No caso dos autos, ainda que se desconsidere a denúncia anônima de ocorrência de tráfico de drogas no local, o fato de os policiais terem visualizado do portão pássaros silvestres em gaiolas, aliado às demais circunstâncias fáticas, a exemplo do nervosismo do acusado e de sua tentativa de impedir o acesso da guarnição, é circunstância que, por si só, legitima o ingresso na propriedade, pois a manutenção em cativeiro de espécimes da fauna silvestre configura ilícito penal, não importando se as espécies não se destinavam ao comércio ou não estavam em extinção. 2. [...] (TJ-DF 07301631520218070001 1438796, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Data de Julgamento: 21/07/2022, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 29/07/2022)

 

RECURSOS DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÕES MANTIDAS - PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. APLICAÇÃO D MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 - IMPOSSIBILIDADE - SENTENCIADOS QUE INTEGRAM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADES - DENÚNCIA ANÔNIMA PODE ENSEJAR INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR - O CRIME DE TRÁFICO É DELITO PERMANENTE, NÃO HAVENDO, SEQUER A NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA O INGRESSO NA CASA DO PACIENTE - RESTANDO EVIDENCIADA A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA - MANUTENÇÃO DA PENA-BASE - QUANTUM DEVIDAMENTE APLICADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RECONHECIMENTO. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2014.0001.009072-3 | Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 02/12/2015).

 

Portanto, diante da inexistência de ilegalidade da prisão em flagrante e de ilicitude na prova obtida, em decorrência da ação policial, rejeito a preliminar de nulidade.

 

2. Da sentença condenatória

 

Diante dos argumentos defensivos, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar os pleitos de absolvição e desclassificação.

CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova material (Boletim de Ocorrência, Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, depoimentos extrajudiciais, dentre outros – ID. 16051314), além da prova oral (mídias anexadas – Id. 16051454), que alcança standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável), no sentido de que a apelante praticou os delitos tipificados no art. 33⁵, caput, da Lei nº11.343/06 (tráfico de drogas), e art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/68⁶ (manutenção de animal silvestre em cativeiro).

Acerca da prova da autoria, nota-se que as testemunhas Domingos da Silva Sousa (policial militar) e Dane Azara Moura Melo (Agente de polícia civil), confirmaram, em juízo, a versão fática narrada na denúncia, ao afirmarem que foram previamente informados de uma movimentação de pessoas na residência da apelante e quando ali chegaram, avistaram pássaros silvestres presos dentro de duas gaiolas. Após realizarem buscas no local e revista pessoal, apreenderam as substâncias entorpecentes, como ainda uma quantia em dinheiro trocado e outros objetos.

Durante o interrogatório judicial, a apelante confessou a propriedade da droga, mas que seria para uso próprio, ao tempo em que ressalta que a quantia em dinheiro encontrado pelos policiais era proveniente do Benefício do Bolsa Família e da prestação de serviços como cuidadora infantil. Quanto aos pássaros, afirmou que se encontravam na sala e pertenciam a uma terceira pessoa (“cumpadre” que havia deixado para ela cuidar).

Destaca-se que foi apreendida a quantidade de 0,5g (cinco decigramas) de crack, acondicionada em 4 (quatro) invólucros plásticos, e 3,4g (três gramas e quatro decigramas) de maconha, acondicionada em 6 (seis) invólucros plásticos, além de sacos plásticos e seda para embalo de entorpecentes, um dechavador e uma quantia em dinheiro trocado (cédulas de R$50,00, R$10,00, R$5,00 e R$2,00), conforme consta do Auto de Apresentação e Apreensão (Id. 16051314), Anexo fotográfico (Id. 16051307) e Laudo de Exame Definitivo (Id.  16051456).

A propósito, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo quando firmes e coesos e ausente qualquer dúvida acerca da sua imparcialidade, cabendo então à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Ademais, esta Corte possui firme entendimento no sentido de que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022) (AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022). No caso, foi produzida prova testemunhal no sentido de que o paciente estava na posse da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, o que torna irrefutável a autoria delitiva. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 912.650/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 28/8/2024.)

 

Nota-se que a versão autodefensiva de que os entorpecentes se destinavam ao consumo próprio se revela falaciosa, notadamente porque desamparada de evidência mínima.

Com efeito, diante das circunstâncias da prisão em flagrante e apreensão da droga, quantia em dinheiro trocado e materiais destinados à traficância, bem como dos depoimentos das testemunhas e demais provas acostadas, impossível falar em desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Cumpre salientar, ainda, que a alegação defensiva de ser a apelante usuária de drogas não tem o condão de descaracterizar a imputação de tráfico, uma vez que é bastante comum que os agentes ostentem as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício.

Além disso, não basta a mera alegação de que o réu é usuário de substância entorpecente, sendo ainda necessário para a desclassificação da conduta a demonstração, inequívoca, de que a droga apreendida se destinava exclusivamente ao uso próprio.

Frise-se que o ônus da prova é de quem alega, consoante a regra disposta no art. 156 do Código de Processo Penal. Assim, competia à defesa comprovar que as substâncias ilícitas apreendidas se destinavam, exclusivamente, para uso pessoal da apelante, ônus do qual não se desincumbiu, diferentemente do que ocorreu com relação à acusação, que provou os fatos narrados na inicial acusatória.

Conclui-se que a alegação defensiva se afigura frágil e incapaz de modificar o julgado, diante dos fortes elementos de convicção nos autos a demonstrar a narcotraficância.

Portanto, impõe-se a rejeição dos pleitos de absolvição e desclassificação.

 

3. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO).

 

Pugna ainda a defesa pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), porque estariam preenchidos os requisitos para a aplicação dessa benesse.

Pelo visto, assiste razão à defesa nesse ponto.

Como se sabe, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida⁷, razão pela qual, para fazer jus à benesse, exige-se que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

 

In casu, o magistrado a quo afastou a minorante sob o fundamento único de que existiriam indícios de que a apelante se dedica a atividades criminosas, haja vista que responde a outras duas ações penais (processos nº0804556-03.2021.8.18.0033 - porte ilegal de arma e tráfico privilegiado e proc.n° 0800313-79.2022.8.18.0033 - tráfico de drogas e associação ao tráfico de drogas.), ambas com condenação, porém, sem trânsito em julgado.

Entretanto, a Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que, "na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado ou inquéritos policiais em andamento não podem justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE 591.054, Tema n. 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015).

Trata-se de matéria, inclusive, pacificada pela Corte Superior de Justiça, quando do julgamento dos Recursos Especiais n.1.977.027/PR e n.1.977.180/PR, realizado em 10/8/2022, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), ocasião em que a Terceira Seção firmou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06" [Tema n°1.139].

A propósito, colaciono julgados recentes da Corte Superior de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMOU, DE FORMA CONCRETA E INDIVIDUALIZADA, O FUNDAMENTO DECLINADO NA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADES FLAGRANTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. PENA REDIMENSIONADA. CABÍVEL O REGIME ABERTO, BEM COMO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Não houve concreta impugnação ao fundamento declinado pela Corte de origem para inadmitir o recurso especial. Incidência da Súmula n. 182/STJ mantida.

2. Verificada a existência de ilegalidades evidentes, aptas a serem corrigidas por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

3. A quantidade e a natureza da substância ilícita apreendida não demonstram reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas e, portanto, não justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

4. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.

5. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, redimensionando a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.

(AgRg no AREsp n. 2.180.610/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.

CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO PERMITE AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, C.C. O ART. 59, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CABÍVEL O REGIME ABERTO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si só, o afastamento da referida minorante ou a modulação da fração de diminuição, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA.

2. A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 595.480/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 01/12/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DA DROGA.

CONDENAÇÃO NÃO GERADORA DE MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES.

ILEGALIDADE.

1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida não impede a aplicação do redutor privilegiado do tráfico.

2. A existência de ação penal em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo ressaltado o Tribunal de origem a primariedade e bons antecedentes do paciente.

3. Agravo regimental improvido

(AgInt no HC 663.441/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (STJ, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

 

Diante disso, e considerando a pequena quantidade de droga apreendida, ausência de vetoriais negativadas e a inexistência de prova de que a apelante se dedica a atividades criminosas, impõe-se reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, no grau máximo (2/3).

 

4. DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

 

DA PRIMEIRA FASE. Inicialmente, o magistrado a quo fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

DA SEGUNDA FASE. Na fase intermediária, não foram reconhecidas agravantes. Por outro lado, o magistrado a quo constatou a presença da atenuante da menoridade relativa, porém, deixou de aplicar o redutor da pena, em observância à Súmula 231 do STJ), permanecendo a pena no patamar anteriormente fixado.

DA TERCEIRA FASE. Por fim, diante da inexistência de causas de aumento e reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, consoante a fundamentação exposta no tópico anterior, aplica-se a fração de 2/3 (dois terços), tornando-se a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

De consequência, reduzo a sanção pecuniária para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em atenção ao princípio da proporcionalidade.

 

6. Do regime inicial.

 

REGIME INICIAL SEMIABERTO – ALTERAÇÃO DE OFÍCIO PARA ABERTO. Promovo ex officio a alteração do regime semiaberto para o aberto, como medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção dos crimes. Com efeito, além da reprimenda definitiva ter sido reduzida para quantum final que (objetivamente) indique o regime mais brando (aberto), também inexiste fator relevante (de ordem subjetiva) que o afaste, diante da ausência de vetoriais desvaloradas e do não reconhecimento da majorante da reincidência (art. 33, §2º, alínea c, e §3º, do CP⁸).

Em obediência ao art. 44, §2º, 2ª parte,⁹ do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública, como forma de reintegração do sentenciado à sociedade e de promover a compreensão do caráter ilícito de sua conduta, ficando a implementação de tal pena a cargo do Juízo da execução penal, e sanção pecuniária de 10 (dez) dias-multa.

ALVARÁ DE SOLTURA – DECORRENTE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. Finalmente, em decorrência da substituição da pena, impõe-se a imediata a expedição do Alvará de Soltura em favor da apelante.

 

7. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, com o fim de (i) redimensionar a pena imposta a Isla da Conceição Gomes Matos para redimensionar a pena imposta pela prática do crime de tráfico de drogas para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo-a por uma restritiva de direitos (prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública), e sanção pecuniária de 10 (dez) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer Ministerial Superior.

Determino, de consequência, a imediata expedição, em seu favor, de CONTRAMANDADO/ALVARÁ DE SOLTURA cadastrado no BNMP (Banco Nacional de Monitoramento de Prisões), salvo se estiver recolhida por outro motivo ou se existir mandado de prisão pendente de cumprimento, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em  CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, com o fim de (i) redimensionar a pena imposta a Isla da Conceição Gomes Matos para redimensionar a pena imposta pela prática do crime de tráfico de drogas para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo-a por uma restritiva de direitos (prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública), e sanção pecuniária de 10 (dez) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer Ministerial Superior. Determino, de consequência, a imediata expedição, em seu favor, de CONTRAMANDADO/ALVARÁ DE SOLTURA cadastrado no BNMP (Banco Nacional de Monitoramento de Prisões), salvo se estiver recolhida por outro motivo ou se existir mandado de prisão pendente de cumprimento, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente e Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido/Suspeito: Não houve.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, 27 de setembro a 4 de outubro de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Presidente e Relator -

1Art. 33 da Lei nº11.343/06. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa;

2Art. 29 da Lei nº 9.605/6. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:

Pena - detenção de seis meses a um ano, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas:

(…) III - quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.

3 (STJ - HC 267968 RJ 2013/0098916-7.Ministra LAURITA VAZ.Julg.:15/08/13.T5 - QUINTA TURMA DJe 26/08/2013).

4 Art. 303- “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

5Art. 33 da Lei nº11.343/06. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa;

6Art. 29 da Lei nº 9.605/6. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:

Pena - detenção de seis meses a um ano, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas:

(…) III - quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.

7STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

8Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) §2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. §3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

9Art. 44, §2° - Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.