EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO DO RE 1287019.MODULAÇÃO EFEITOS NÃO SE APLICA. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A questão em debate, foi objeto do Recurso Extraordinário 1287019, que deu origem ao Tema 1093, na qual foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2.Houve a modulação dos efeitos do julgado, a fim de reduzir o impacto na arrecadação, decidindo-se que, a suspensão da cobrança somente poderia se dar a partir do exercício de 2022, exceto para as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas propostas até 24/2/21. 3.No presente caso, não se aplica a modulação de efeitos, pois a ação foi proposta em 09/08/2018. 4.Nos termos do precedente vinculante acima colacionado, como o presente mandado do segurança foi impetrado antes do julgamento do mérito do RE n. 1.287.019, ocorrido em 24/02/2021, não se aplica a modulação dos efeitos, devendo ser afastada a cobrança do DIFAL, quando das operações envolvendo o consumidor final não contribuinte do ICMS da data do ajuizamento da ação até a promulgação da Lei Complementar 190/22. 5.Recurso conhecido e provido. CERTIFICO que a 6ª Câmara de Direito Público, presidida pelo(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão ordinária realizada nesta data, proferiu a seguinte DECISÃO: Acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, na forma do voto do relator, votar pelo conhecimento e provimento do recurso veiculado a fim de reconhecer o direito ao não recolhimento do DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Piauí, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Piauí incidir o ICMS -DIFAL , realizadas a partir do ajuizamento da ação(09/08/2018 ) até 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022(04.02.22). (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0817489-80.2018.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 16/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) N^o 0817489-80.2018.8.18.0140

EMBARGANTE: AGILE DISTRIBUIDORA LTDA, CPX DISTRIBUIDORA S/A, CPX DISTRIBUIDORA LTDA

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

EMBARGADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI, ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO DO RE 1287019.MODULAÇÃO EFEITOS NÃO SE APLICA. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A questão em debate, foi objeto do Recurso Extraordinário 1287019, que deu origem ao Tema 1093, na qual foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2.Houve a modulação dos efeitos do julgado, a fim de reduzir o impacto na arrecadação, decidindo-se que, a suspensão da cobrança somente poderia se dar a partir do exercício de 2022, exceto para as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas propostas até 24/2/21.

3.No presente caso, não se aplica a modulação de efeitos, pois a ação foi proposta em 09/08/2018.

4.Nos termos do precedente vinculante acima colacionado, como o presente mandado do segurança foi impetrado antes do julgamento do mérito do RE n. 1.287.019, ocorrido em 24/02/2021, não se aplica a modulação dos efeitos, devendo ser afastada a cobrança do DIFAL, quando das operações envolvendo o consumidor final não contribuinte do ICMS da data do ajuizamento da ação até a promulgação da Lei Complementar 190/22.

5.Recurso conhecido e provido.

 

CERTIFICO que a 6ª Câmara de Direito Público, presidida pelo(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão ordinária realizada nesta data, proferiu a seguinte DECISÃO: Acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, na forma do voto do relator, votar pelo conhecimento e provimento do recurso veiculado a fim de reconhecer o direito ao não recolhimento do DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Piauí, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Piauí incidir o ICMS -DIFAL , realizadas a partir do ajuizamento da ação(09/08/2018 ) até 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022(04.02.22).

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por CPX DISTRIBUIDORA S/A E OUTROS, id Num. 15395414 - Pág. 1/9, em face do Acórdão (ID Num. 15211557 - Pág. 1/7) que, por unanimidade, entendeu que a pretensão recursal merece ser acolhida, devendo, a sentença ser reformada, a fim de que o pedido veiculado na inicial seja julgado improcedente, em decisão assim ementada:

 

EMENTA: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DECISÃO DO STF. ADI 7066, 7070, 7075 E 7078. APELAÇÃO PROVIDA PROVIDO.

1. Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS.

2. Após a publicação da referida Lei Complementar, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas. Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma.

3. Recurso conhecido e provido.

 

Nas razões recursais, o embargante sustenta, que o acórdão incorreu em omissão, requerendo, aplicação do precedente vinculante Tema 1.093/STF e aplicação da anterioridade nonagesimal, promovendo-se o debate da matéria para fins de cumprimento do requisito de prequestionamento necessário no posterior acesso às instâncias extraordinárias.

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões, em ID Num. 17359998 - Pág. 1/2, requerendo o não conhecimento dos embargos declaratórios.

É o relatório.

 

VOTO

 

Conforme relatado, o embargante requer a aplicação da exceção à modulação de efeitos feita pelo STF no RE 1287019, pedido este não veiculado em sede de contrarrazões ao recurso de apelação, contudo, merece acolhida, haja vista que o recurso extraordinário referido, foi utilizado como fundamento no acórdão.

Desta forma, tem-se que, a questão em debate foi objeto do Recurso Extraordinário 1287019, que deu origem ao Tema 1093, na qual foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Ocorre que houve a modulação dos efeitos do julgado, a fim de reduzir o impacto na arrecadação, decidindo-se que, a suspensão da cobrança somente poderia se dar a partir do exercício de 2022, exceto para as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas propostas até 24/2/21.

Nesse sentido, vejam-se os termos da modulação de efeitos feita pelo STF nos autos do RE 1287019.

 

O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora". Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (...) Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21 (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) 

No presente caso, não se aplica a modulação de efeitos, pois a ação foi proposta em 09/08/2018.

Com efeito, nos termos do precedente vinculante acima colacionado, como o presente mandado do segurança foi impetrado antes do julgamento do mérito do RE n. 1.287.019, ocorrido em 24/02/2021, não se aplica a modulação dos efeitos, devendo ser afastada a cobrança do DIFAL, quando das operações envolvendo o consumidor final não contribuinte do ICMS da data do ajuizamento da ação até a promulgação da Lei Complementar 190/22.

Por fim, na ADI 5469 o relator, Ministro Alexandre de Moraes, entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. Em julgamento realizado em novembro de 2023, o Tribunal, por maioria dos votos, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º, da Lei Complementar, nos termos do voto do relator.

Transcrevo a seguir trecho da decisão do Ministro Alexandre de Moraes:

 

“O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. [...] O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria”.

 

Assim, como a Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir de 90 dias da data da sua publicação.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso veiculado a fim de reconhecer o direito ao não recolhimento do DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Piauí, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Piauí incidir o ICMS -DIFAL , realizadas a partir do ajuizamento da ação(09/08/2018 ) até 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022(04.02.22).

É como voto.

 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES, JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO e JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO.

 

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LUIS FRANCISCO RIBEIRO.

 

 

 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 11 de outubro de 2024.

 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator