PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800274-63.2022.8.18.0104

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: Vara Única da Comarca de Monsenhor Gil

Apelante: MUNICÍPIO DE MONSENHOR GIL-PI

Advogado(s): Vinicius Gomes Pinheiro De Araújo (OAB/PI 18083-A); Procuradoria Geral do Município de Monsenhor Gil

Apelado: GEOVAM CARLOS DOS SANTOS COSTA

Advogado: Fabbio Rocha Sampaio (OAB/PI nº 18.057)

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Monsenhor Gil contra a sentença que julgou procedente o pedido de Geovam Carlos dos Santos Costa, em Ação Ordinária de Obrigação de Fazer, determinando a sua convocação e nomeação para o cargo de Motorista, categoria "D". O juízo de primeiro grau reconheceu o direito subjetivo à nomeação do autor, com base na desistência de candidatos melhor classificados no concurso público. O Município apelante sustenta que o concurso estava fora de validade, que o número de vagas previsto foi preenchido, como também alega que uma nomeação implicaria em violação ao art. 169 da Constituição Federal e à Lei de Responsabilidade Fiscal, além de afrontar o princípio da separação dos poderes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital possui direito subjetivo à nomeação em decorrência da desistência dos candidatos melhor classificados; (ii) estabelecer se a nomeação do candidato implica em violação à Lei de Responsabilidade Fiscal e ao princípio da separação dos poderes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal (STF), em Repercussão Geral no RE nº 598.099/MS, estabelece que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação. O direito subjetivo se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas quando surgem novas vagas ou há desistência de candidatos classificados dentro do número de vagas durante o prazo de validade do concurso.

4. No julgamento do RE nº 837.311/PI, o STF firmou a tese de que o direito à nomeação ocorre em caso de preterição arbitrária e imotivada pela administração, sendo aplicável quando há desistência dos candidatos melhor classificados, criando vacância a ser preenchida pelo candidato subsequente.

5. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato anterior, classificado dentro do número de vagas, desiste da nomeação (STJ, 1ª Turma, AgRg no ROMS 48.266-TO).

6. Comprovado nos autos que houve a desistência dos candidatos aprovados em 4º, 5º e 6º lugares, a nomeação do candidato classificado em 7º lugar é devida, respeitando-se o direito subjetivo à nomeação.

7. A alegação de violação à Lei de Responsabilidade Fiscal não se sustenta, uma vez que a nomeação não cria novas despesas não previstas, mas apenas preenche vaga existente em razão da desistência dos candidatos classificados anteriormente.

8. O princípio da separação dos poderes não é violado, pois a decisão judicial visa assegurar o cumprimento dos princípios da legalidade, isonomia e vinculação ao edital, que regem os concursos públicos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público possui direito subjetivo à nomeação em caso de desistência dos candidatos melhor classificados durante o prazo de validade do certame.

2. A nomeação do candidato subsequente à desistência de candidato classificado dentro do número de vagas não constitui violação à Lei de Responsabilidade Fiscal nem ao princípio da separação dos poderes.

__________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; art. 169; Lei de Responsabilidade Fiscal; CPC/2015, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux; STJ, AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação interposta, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a sentença combatida, em consonância com o parecer ministerial. Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, majorar a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 2% (dois por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 16061628, oriunda da Vara Única da Comarca de Monsenhor Gil, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de urgência ajuizada por GEOVAM CARLOS DOS SANTOS COSTA em face do MUNICÍPIO DE MONSENHOR GIL, visando a sua imediata convocação e nomeação para o cargo de motorista categoria “D”, e reflexos advindos deste ato.

O juízo de primeiro grau julgou TOTALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I do CPC, para determinar que o Município em questão promova a nomeação do autor ao cargo de Motorista, categoria D.

Inconformado, o MUNICÍPIO DE MONSENHOR GIL apresentou Apelação (Id. 16061634). Inicialmente alega, em suas razões recursais, que o concurso público está fora de seu prazo de validade e como já reportado, não houveram contratações precárias para o cargo almejado pelo Requerente.

 Aduz que o edital nº 002/2016 previu apenas 4 (quatro) vagas, onde o requerente foi aprovado na 7ª colocação, sendo aprovado fora do número de vagas previstas no respectivo edital. Acrescenta que os servidores públicos pertencentes às vagas de motorista do Município são todos efetivos e nomeados em virtude de concurso público, não havendo contratação precária de profissionais não aprovados em concurso para o cargo citado.

Alega que a nomeação imediata do requerente implica em impacto financeiro ao Município, em flagrante violação ao Art. 169 da Constituição Federal e à Lei de Responsabilidade Fiscal, ao criar despesas não previstas, além de usurpar a competência do chefe do executivo local na organização da estrutura administrativa da Administração Pública.

Ademais afirma que a pretensão importa em grave violação ao princípio da separação e independência entre os poderes, pois trata-se de ato privativo do chefe do executivo local.

Apontando que caso o Ente deixasse de observar as normas editalícias para satisfazer o requerente em detrimento dos demais candidatos, estaria violando vários princípios, como: julgamento objetivo, vinculação ao edital, isonomia e impessoalidade.  

Por fim, aduz que o ônus da prova caberia ao apelado, por se tratar de fato constitutivo de seu direito e por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses que prescindem de prova, previstas no artigo 374 do Código de Processo Civil.

Em sede de contrarrazões (Id. 16061637), o Apelado aduz que no tocante ao prazo de validade do certame, o prazo quinquenal da prescrição inicia no momento em que o autor teve seu direito cerceado, sendo este inaugurado quando do término da validade do concurso e encerrando-se somente em 25 de outubro de 2023.

Acrescenta que o Edital do Concurso Público previa 04 (quatro) vagas para o cargo de Motorista categoria D, tendo o Município realizado a nomeação dos quatros candidatos aprovados dentro do número de vagas. Contudo, ocorreram a desistência dos candidatos aprovados em 4º, 5º e 6º lugar, surgindo o direito a nomeação do requerente, pois a vaga buscada não foi preenchida pelos demais candidatos, não sendo os mesmos nomeados espontaneamente durante o prazo de validade do concurso por omissão da municipalidade, onde sua nomeação do mesmo gera preterição ilegal do seu direito.

Alega que conforme documentos acostados, o Município vem contratando motoristas temporários, comprovando a preterição, colaciona entendimento dos nossos Tribunais. 

Por fim acrescenta que a municipalidade somente nomeou os aprovados após estes procurarem a tutela jurisdicional, contudo, os candidatos aprovados em quarta, quinta e sexta colocação, não procuraram tutela do estado por não ter interesse na nomeação.

O Ministério Público Superior, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso, a fim de manter a sentença recorrida (Id. 17563614).

É o relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II.PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

III. MÉRITO

Inicialmente, faz-se necessário lembrar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo do apelado à nomeação respectiva.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência (STJ. 1ª Turma. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015). 

Nesse viés, para comprovar a referida situação fática, o apelado colaciona a)  Termo Aditivo 01/2016 do Concurso Público Edital nº 002/2016, com previsão de 04 (quatro) vagas para o cargo de motorista “d” (Id. 16061501), b) Lista com candidatos aprovados/classificados, demonstrando sua classificação na 7ª (sétima) posição (Id. 16061502), c) Termos de desistência dos candidatos do 4ª, 5ª e 6ª colocação no Concurso Público para o cargo citado (Id. 16061506).

Assim, no caso sub examine, consta-se nos autos um ato formal de desistência dos candidatos melhores classificados, atestando, assim, o direito subjetivo à nomeação da parte apelada.

Nesta esteira, vale registrar que o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento quanto ao preenchimento das vagas de concursos públicos que remanescem em decorrência de desistências de candidatos classificados. É possível extrair tal compreensão, a partir dos seguintes arestos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL DISSOCIADAS DO QUE DELIBERADO NA DECISÃO MONOCRÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FISIOTERAPEUTA. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

I – Deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões estão dissociadas do que decidido na decisão monocrática. Incide, na hipótese, a Súmula 284 desta Corte. 

II – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou jurisprudência no sentido do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. Tal direito também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. 

III – Agravo Regimental improvido.

(STF - ARE: 675202 PB, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 06/08/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 21-08-2013 PUBLIC 22-08-2013)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux).

2. O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 916.425 AgR, Rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 28-6-2016, DJE166 de 9-8-2016.)

Nesse entendimento, tendo a concurso público previsto 04 (quatro) vagas para o cargo de motorista “D” e o Ente Municipal ter realizado a convocação dos três primeiros colocados em Id. 16061507, a 4ª vaga, para fins de convocação do concurso é do apelado GEOVAM CARLOS DOS SANTOS COSTA, visto os termos de desistência anexado aos autos.

Diante disso, resta forçoso concluir pelo improvimento das razões aduzidas na presente apelação, mantendo-se incólume a sentença combatida.

 IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO da Apelação, e NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a sentença combatida, em consonância com o parecer ministerial.

Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 2% (dois por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator