PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0752169-08.2024.8.18.0000

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina

Agravante: OLIVEIRA E CAVALCANTE LTDA

Advogado:  Fausthe Santos de Moura Júnior (OAB/PI 17.610)

Agravado: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria Geral do Estado do Piauí

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INADMISSIBILIDADE. INDICAÇÃO DE IMÓVEL À PENHORA. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. ACEITAÇÃO DO BEM INDICADO. ABERTURA DE PRAZO PARA EMBARGOS À EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de Instrumento interposto pela empresa OLIVEIRA E CAVALCANTE LTDA, que é executada/excipiente no juízo a quo, contra decisão que rejeitou a sua Exceção de Pré-Executividade, oposta na Execução Fiscal ajuizada pelo ESTADO DO PIAUÍ, determinando a indisponibilidade de ativos financeiros e recusando a indicação de imóvel à penhora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) nulidade do processo administrativo por ausência de intimação regular quanto ao auto de infração; (iii) ausência do débito fiscal, em razão da impossibilidade de cobrança do ICMS quando efetuado o pagamento do imposto simples nacional pela empresa matriz; (ii) a validade da penhora do imóvel indicado pelo executado, diante do princípio da menor onerosidade, devendo ser reconhecida a garantia à execução e concedido prazo para oposição de Embargos à Execução. 

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Exceção de Pré-Executividade é cabível em Execução Fiscal apenas para matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula 393 do STJ.

4. As alegações de nulidade do processo administrativo e de ausência do débito fiscal não preenchem os requisitos da Exceção de Pré-Executividade, pois demandam dilação probatória e não são matérias passíveis de cognição de ofício pelo juízo, sobretudo em razão do excipiente não ter acostado cópia do processo administrativo. 

5. A penhora do imóvel indicado pelo devedor é válida, considerando o princípio da menor onerosidade. Além disso, o bem oferecido supera o valor da execução e não compromete a efetividade da cobrança, conforme o art. 805 do CPC/2015.

6. O prazo para a interposição de Embargos à Execução inicia-se com a intimação da penhora, devendo ser aberto prazo para essa medida após a efetivação da penhora, conforme jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A Exceção de Pré-Executividade em execução fiscal é admissível apenas para matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória.

2. A penhora de imóvel indicado pelo devedor, em atenção ao princípio da menor onerosidade, é válida se o bem garantir adequadamente a execução.

3. O prazo para a oposição de Embargos à Execução inicia-se com a intimação da penhora.

__________________

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 805; Lei nº 6.830/80, art. 11; STJ, Súmula 393.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1112416/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 27.05.2009; STJ, REsp nº 1936507/ES, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 08.02.2022.

ACÓRDÃO

            Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, confirmando a tutela antecipada previamente concedida neste juízo ad quem, CONHECER do Agravo de Instrumento para, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de afastar a medida de indisponibilidade de bens da agravante e penhorar o imóvel indicado por ela, concedendo prazo para a apresentação de embargos à execução fiscal a partir da data de intimação da penhora. Ausência de parecer ministerial, nos termos do art.178 do CPC, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Agravo de Instrumento (Id. 15598637), com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pela empresa OLIVEIRA E CAVALCANTE LTDA em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos da Execução Fiscal nº 0817079-80.2022.8.18.0140, que julgou improcedente a Exceção de Pré-Executividade proposta pela executada, ora agravante.

Na origem, objetivando a satisfação do crédito tributário constante na CDA de n° Nº 226161110027008, o ESTADO DO PIAUÍ ajuizou Execução Fiscal contra a empresa OLIVEIRA E CAVALCANTE LTDA, ora agravante, que apresentou Exceção de Pré-Executividade, com o objetivo de indicar bem à penhora e garantia a execução. 

A priori, a executada/excipiente aduz que a citação da Execução Fiscal foi inválida, em razão da empresa não mais estar localizada no endereço informado pelo exequente — assim, apontando o seu comparecimento espontâneo, requereu  a abertura de novos prazos processuais. Após, objetivando garantir integralmente a execução, promoveu a indicação de imóvel à penhora, pleiteando que apenas o bem indicando seja penhorado, não sendo acometidos saldos bancários da empresa. Uma vez reconhecida a garantia da execução, requer a retirada da negativa de processos judiciais em nome da empresa nos sistemas SPC/SERASA, bem como a abertura de prazo para apresentação de Embargos à Execução. 

Ademais, defende o cabimento da Exceção de Pré-executividade para contestar o lançamento do crédito tributário, bem como para discutir falhas no processo administrativo que constituiu o crédito e no procedimento de levantamento fiscal. Assim, pleiteou a desconstituição da CDA por vícios administrativos e, subsidiariamente, a confirmação da penhora do imóvel indicado e da concessão de prazo para Embargos à Execução. 

O juízo primevo, então, julgou improcedentes os pedidos da Exceção de Pré-Executividade (Id. 15598989, págs. 139-141), sob os fundamentos de que não restaram provados os alegados vícios no processo administrativo e de que inexiste nulidade na citação da empresa executada  no que concerne à execução fiscal. Além disso, apontando como legítima a recusa de penhora do bem indicado, deferiu o pedido do exequente quanto à determinação de indisponibilidade dos ativos financeiros existentes em nome do executado, no limite do valor indicado na execução. 

Irresignada, a empresa OLIVEIRA E CAVALCANTE LTDA interpôs o presente Agravo de Instrumento (Id. 15598637), com pedido de efeito suspensivo ativo, apontando os seguintes vícios: a) a nulidade pela ausência de intimação regularmente aceita da lavratura do auto de infração; b) a ausência de débito fiscal ante o recolhimento do imposto simples centralizado no CNPJ da matriz e; b) a necessidade de aceitação do bem indicado à penhora em razão do princípio da menor onerosidade, bem como pelo fato de, atualmente, a empresa estar fechada e com o CNPJ devidamente baixado. 

Desse modo, pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de suspender a Execução Fiscal até o julgamento do mérito, ou, alternativamente, que seja deferida tutela antecipada recursal para afastar a medida de indisponibilidade de bens da agravante e penhorar o imóvel indicado por esta, concedendo-se prazo para a apresentação de Embargos à Execução Fiscal. No mérito, pleiteou pelo reconhecimento da inexistência do crédito tributário e pela extinção da execução fiscal e, subsidiariamente, pela confirmação do pedido liminar no sentido da confirmação da penhora do imóvel e da concessão de prazo para Embargos à Execução. 

Uma vez constatado o preenchimento dos requisitos para antecipação da tutela, DEFERI o pleito liminar formulado pela parte agravante, a fim de “afastar a medida de indisponibilidade de bens da agravante e penhorar o imóvel indicado por ela, concedendo-se prazo para a apresentação de embargos à execução fiscal a partir da data de intimação da penhora” (Id. 15722044).

Devidamente intimado, o ESTADO DO PIAUÍ, ora agravado, apresentou Contrarrazões (Id. 16127964). Primeiramente, defende a validade da citação efetuada na Execução Fiscal, uma vez que o endereço utilizado é o mesmo constante na ficha cadastral constante na base de dados da Sefaz-PI, tendo sido a carta citatória devidamente recebida. Após, aponta a legalidade da recusa do imóvel indicado à penhora, em razão da  ordem preferencial de bens para penhora prevista no art. 11 da Lei nº 6.830/80. Por fim, argumenta que não é cabível dilação probatória em Exceção de Pré-Executividade. Dessa forma, requer o improvimento do recurso

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, uma vez que entendeu inexistir interesse público que justificasse a sua intervenção (Id. 17537301).

Este é o relatório.

Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO do Agravo de Instrumento interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares alegadas pelas partes.

III. MÉRITO

In casu, nos autos da Execução Fiscal de n° 0817079-80.2022.8.18.0140, tem-se que a empresa OLIVEIRA E CAVALCANTE LTDA apresentou Exceção de Pré-Executividade, objetivando desconstituir por completo a CDA, em razão de supostos vícios no processo administrativo, bem como, subsidiariamente, indicar bem à penhora, a fim de garantir a execução e obter prazo para apresentar Embargos à Execução. 

Uma vez rejeitada a Exceção de Pré-Executividade, a empresa OLIVEIRA E CAVALCANTE LTDA interpôs o presente Agravo de Instrumento (Id. 15598637), reiterando argumentos previamente despendidos no juízo a quo, apontando os seguintes vícios: a) a nulidade do processo administrativo por ausência de intimação regularmente aceita da lavratura do auto de infração; b) a ausência de débito fiscal dado ao recolhimento do imposto simples centralizado no CNPJ da matriz e; b) a necessidade de aceitação do bem indicado à penhora em razão do princípio da menor onerosidade, bem como pelo fato da empresa estar fechada e com o CNPJ devidamente baixado. 

Deve-se, então, ressaltar que no agravo de instrumento, por se tratar de recurso secundum eventum litis, o exame da questão posta estará limitado ao acerto ou desacerto da decisão prolatada pelo juiz da causa, razão pela qual não se afigura conveniente, em regra, o órgão ad quem externar manifestação acerca de matéria ainda não apreciada, alheia, portanto, ao decisum atacado, sob pena até mesmo de dar causa à supressão de instância. Assim sendo, a solução das controvérsias recursais apresentadas perpassa a análise das alegações despendidas pelo agravante à luz da via processual apreciada no juízo a quo, a saber: Exceção de Pré-Executividade. 

No que concerne à exceção de pré-executividade, também chamada de objeção de não-executividade, trata-se de um incidente processual não previsto em lei, que é fruto de construção doutrinária, sendo amplamente admitido pela jurisprudência. Em síntese, consiste em defesa atípica do processo de execução, manifestada por meio de simples petição. Esse instituto é cabível no cumprimento de sentença e na execução de título extrajudicial, inclusive, na execução fiscal. 

É cediço que, na execução fiscal, a exceção de pré-executividade somente é admissível relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Assim Sendo, para que a exceção de pré-executividade seja conhecida, é necessário o preenchimento de dois requisitos: a) Material: só podem ser alegadas as matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado; b) Formal: é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória,  prestigiando-se os princípios da economia, da celeridade e da efetividade processual.

Com efeito, convém observar o teor da Súmula n° 393 do STJ,  in verbis:

Súmula 393

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Logo, tendo em vista a via processual utilizada, tem-se por insubsistente os seguintes pleitos: a) a nulidade do processo administrativo por ausência de intimação regularmente aceita da lavratura do auto de infração; b) a ausência de débito fiscal dado ao recolhimento do imposto simples centralizado no CNPJ da matriz. Em síntese, em consonância com o entendimento firmado pelo magistrado primevo, esses pedidos não preenchem os requisitos da Exceção de Pré-executividade, pois tanto não são matérias passíveis de cognição de ofício pelo magistrado por estarem relacionadas ao controle de legalidade dos atos administrativos, quanto o agravante/executado não acostou cópia do processo administrativo, que seria essencial para análise das nulidades apontadas. Ressalte-se, ainda, que nada impede que venham a ser supervenientemente impugnadas pela via adequada, a saber: Embargos à Execução. 

Observe-se, também, os precedentes que se seguem: 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. REVISÃO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, é inadmissível o processamento da exceção de pré-executividade quando as matérias alegadas na exceção dependem de dilação probatória, não podendo ser verificadas, de ofício, pelo juízo. Precedentes. 2. Reverter a conclusão do colegiado originário, para acolher a pretensão recursal, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado ante a natureza excepcional da via eleita, consoante o disposto nas Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 2147580 RS 2022/0176343-2, Relator: MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 05/12/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2022)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021. 2. O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade. 3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 4. Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída. 5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade. 6. Recurso especial conhecido e desprovido. (STJ - REsp: 1912277 AC 2020/0336256-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA E PRESCRIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexiste ofensa ao art. 1.022, II, do CPC/2015, quando o Tribunal de origem enfrenta os vícios alegados nos embargos de declaração e emite pronunciamento fundamentado, ainda que contrário à pretensão do recorrente. 3. É cabível exceção de pré-executividade para discutir pressupostos processuais, condições da ação, vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula 393 do STJ. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve a decisão de improcedência da exceção de pré-executividade por não vislumbrar, primo ictu oculi, a ocorrência da prescrição e nenhuma irregularidade na CDA, entendendo que a nulidade apontada deve ser averiguada na via dos embargos à execução. 5. A alteração das conclusões das instâncias ordinárias demandaria a apreciação dos elementos de convicção presentes nos autos, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, de acordo com a Súmula 7 do STJ. 6. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1952452 SP 2021/0245934-8, Data de Julgamento: 10/10/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/11/2022)

Porém, no que concerne à controvérsia remanescente, os argumentos despendidos pela empresa são contundentes, possuindo condão de garantir a pretensão subsidiária da agravante, que já foi reconhecida liminarmente por este juízo ad quem (Id. 15722044), sendo a parcial procedência deste recurso a medida que se impõe. Vejamos, então, as razões para tanto. 

O agravado por meio de manifestação apresentada em primeira instância (ID. 15598989 - pág. 96) discordou da indicação dos bens oferecidos, sob o fundamento de ofensa à ordem preferencial de bens para penhora prevista no art. 11 da Lei nº 6.830/80, não havendo motivo plausível para que a penhora não recaia prioritariamente sobre dinheiro, que goza de preferência sobre os demais bens.

Contudo, verifico que não merece prosperar a recusa do credor sob a alegação de observância à ordem preferencial, posto que o artigo 805, caput, do Código de Processo Civil dispõe que:

Art. 805, CPC/2015. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

Deste modo, nota-se que o aceite do bem indicado não afasta a efetividade da execução e não se trata de bem de baixa liquidez. Ora, o montante executado é de R$ 141.901,35 (cento e quarenta e um mil, novecentos e um reais e trinta e cinco centavos), enquanto o imóvel indicado em garantia é avaliado em aproximadamente R$ 11.000.000 (onze milhões de reais), superando em muito o importe executado, razão pela qual o aceite é apropriado à garantia do crédito exequendo.

Além disso, a empresa encontra-se inoperante, com o CNPJ devidamente baixado, sendo o imóvel em garantia a forma menos gravosa da Execução, sem prejuízo ao Estado do Piauí, em atenção ao princípio da menor onerosidade.

Destarte, considerando que o Colendo Superior de Justiça firmou o entendimento, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que “o termo inicial para a oposição dos Embargos à Execução Fiscal é a data da efetiva intimação da penhora, e não a da juntada aos autos do mandado cumprido”. ( REsp 1112416/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009 sob a sistemática do art. 543-C do CPC, DJe 09/09/2009), não há óbice à determinação de abertura de prazo para a interposição de Embargos à Execução após a efetivação da penhora sobre o bem indicado.

Corroborando com o exposto:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. INTIMAÇÃO DA PENHORA MEDIANTE PUBLICAÇÃO. ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. I - Na origem, o Juízo de primeira instância extinguiu os embargos à execução fiscal, em razão da intempestividade. O Tribunal de origem manteve a sentença, sob o fundamento de que a exigência de intimação pessoal do executado - para fins do termo inicial do prazo para a oposição dos embargos à execução fiscal - é dispensada, quando o executado possuir advogado constituído nos autos. II - O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, em execução fiscal, para que seja o devedor efetivamente intimado da penhora, é necessária a sua intimação pessoal. A ciência acerca da penhora realizada, mesmo quando constituído advogado nos autos, não se confunde com o ato formal de intimação pessoal dessa constrição patrimonial. O fundamento desse entendimento é não obstaculizar indevidamente o exercício do direito de defesa pelo executado, que, via de regra, já garantiu a execução. Precedentes citados: AgRg no REsp 1085967/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 23/4/2009; RMS 32.925/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 19/9/2011; e AgRg no REsp 1201056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/9/2011. III - Recurso especial provido, para determinar que a parte recorrente seja intimada pessoalmente da penhora, oportunizando-se a oposição dos embargos à execução fiscal.

(STJ - REsp: 1936507 ES 2021/0134075-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 08/02/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2022)

Logo, conclui-se que não é possível constatar motivo plausível para a recusa da penhora, devendo ser aceito o bem indicado pelo devedor, em atenção ao princípio da menor onerosidade, abrindo-se prazo para a interposição de Embargos à Execução a partir da data de intimação, em respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa, conforme jurisprudência do C. STJ. 

DISPOSITIVO

Diante do exposto, confirmando a tutela antecipada previamente concedida neste juízo ad quem, CONHEÇO do Agravo de Instrumento para, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de afastar a medida de indisponibilidade de bens da agravante e penhorar o imóvel indicado por ela, concedendo prazo para a apresentação de embargos à execução fiscal a partir da data de intimação da penhora.

Ausência de parecer ministerial, nos termos do art.178 do CPC.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator