EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI FEDERAL Nº 14.230/2021 À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI NOVA QUANTO AOS ASPECTOS EXCLUSIVAMENTE SANCIONADORES MAIS BENÉFICOS AO RÉU. REALIZAÇÃO DE DESPESAS SEM LICITAÇÃO PRÉVIA. AUSÊNCIA DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DOLO ESPECÍFICO. PROVIMENTO DO APELO. 1. No caso em tela, não houve demonstração do dolo de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 10 e 11, da LIA, doravante necessário para a configuração de ato de improbidade. Não houve, tampouco, prova de perda patrimonial efetiva, igualmente necessária - de acordo com a nova redação da lei - à conduta ímproba de causar prejuízo ao erário, na medida em que inexistem provas de ausência de prestação dos serviços ou ainda de superfaturamento. 2. Em suma, não se extrai do conjunto probatório que a requerida, ora apelante, tenha agido com dolo específico de alcançar qualquer das condutas proibidas pela LIA. 3. Não há nenhum elemento de prova que leve à conclusão de que a recorrente agiu com o intuito de lesar o erário (art. 10, caput, da LIA) ou de favorecer quaisquer pessoas contratadas sem licitação (art. 11, inciso V, da LIA). Assim, não restou configurado o elemento subjetivo específico necessário para a sanção da apelante, em sede de ação de improbidade administrativa. 4. Nesse ponto, ressalta-se que cabia ao Ministério Público fazer prova dos fatos constitutivos do direito pretendido (art. 373, inciso I, do CPC), todavia, não se desincumbiu do ônus probatório. 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000282-18.2017.8.18.0082 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 23/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000282-18.2017.8.18.0082

APELANTE: TALITA KARINE LUSTOSA LIMA VALLE

Advogado(s) do reclamante: CARLOS ADRIANO CRISANTO LELIS

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI FEDERAL Nº 14.230/2021 À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI NOVA QUANTO AOS ASPECTOS EXCLUSIVAMENTE SANCIONADORES MAIS BENÉFICOS AO RÉU. REALIZAÇÃO DE DESPESAS SEM LICITAÇÃO PRÉVIA. AUSÊNCIA DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DOLO ESPECÍFICO. PROVIMENTO DO APELO. 1. No caso em tela, não houve demonstração do dolo de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 10 e 11, da LIA, doravante necessário para a configuração de ato de improbidade. Não houve, tampouco, prova de perda patrimonial efetiva, igualmente necessária - de acordo com a nova redação da lei - à conduta ímproba de causar prejuízo ao erário, na medida em que inexistem provas de ausência de prestação dos serviços ou ainda de superfaturamento. 2. Em suma, não se extrai do conjunto probatório que a requerida, ora apelante, tenha agido com dolo específico de alcançar qualquer das condutas proibidas pela LIA. 3. Não há nenhum elemento de prova que leve à conclusão de que a recorrente agiu com o intuito de lesar o erário (art. 10, caput, da LIA) ou de favorecer quaisquer pessoas contratadas sem licitação (art. 11, inciso V, da LIA). Assim, não restou configurado o elemento subjetivo específico necessário para a sanção da apelante, em sede de ação de improbidade administrativa. 4. Nesse ponto, ressalta-se que cabia ao Ministério Público fazer prova dos fatos constitutivos do direito pretendido (art. 373, inciso I, do CPC), todavia, não se desincumbiu do ônus probatório. 5. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator: "voto pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença impugnada no sentido de julgar improcedentes os pedidos constantes da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade em deslinde, em desacordo com o parecer ministerial. Sem condenação em honorários advocatícios, na forma do art. 23-B, §2, da Lei nº 8.429/1992.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por TALITA KARINE LUSTOSA LIMA VALLE em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Valença do Piauí/PI, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, ora apelado.

Em sentença, ID Num. 10777435, o juízo de primeiro grau julgou procedente em parte o pedido inicial, condenando a requerida pela prática de ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, caput e VIII; e art. 11, caput e inciso IV c/c art. 12 da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhes as seguintes sanções: (a) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 04 (quatro) anos; (b) proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta e indiretamente, ainda que por pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 04 (quatro) anos. Condenou, ainda, a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, conforme art. 84 do CPC.

Nas suas razões, ID Num. 10777440, aduz, em sede preliminar, a ocorrência da prescrição, em razão da retroatividade das alterações ocorridas na Lei de Improbidade Administrativa, e no mérito afirma que inexistiu ato de improbidade administrativa, vez que os fatos narrados na inicial não decorreram de atos dolosos, não resultando em prejuízo ao erário. Ao contrário, demonstrou-se a efetiva contratação dos produtos e serviços a preço de mercado, além da manutenção na conta bancária do Município de Aroazes/PI dos valores retidos a título de INSS dos funcionários do Fundo Municipal de Assistência Social - FMAS do Município de Aroazes/PI, não tendo ocorrido o desvio desses recursos para o atendimento de outras finalidades.

Por fim, conclui que sem a existência do dolo não se pode dizer que houve prática de ato por improbidade administrativa, motivo pelo qual requer a reforma da sentença.

Em contrarrazões (ID Num. 10777449), o apelado defende que restaram indiscutivelmente comprovados os fatos articulados na peça inaugural, de modo que não há que se falar na inexistência de dolo ou prejuízo ao erário que ensejem a reforma da sentença proferida. Assim requer a manutenção da sentença em todos os seus termos.

O Ministério Público Superior, ID Num. 11235547, emitiu parecer pelo conhecimento do recurso e, no mérito, por seu desprovimento, mantendo-se a sentença de primeiro grau na íntegra.

É o relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

VOTO

 

I – ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao julgamento do mérito.

 

II – PRELIMINARMENTE

Cumpre rejeitar o pleito de aplicação retroativa da prescrição intercorrente, prevista no art. 23, § 5º, da Lei Federal nº 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA), dispositivo acrescido pela Lei Federal nº 14.230/2021, pois sua aplicabilidade imediata não atinge atos processuais perfectibilizados, já que a norma tem conteúdo misto (processual e material).

A prescrição intercorrente, decerto, tem feitio de direito material, já que fulmina a pretensão punitiva, isto é, a aptidão do jus puniendi de ser reconhecido em juízo. Todavia, sua deflagração e interrupção se confunde com a prática de atos processuais (ajuizamento da ação de improbidade, prolação da sentença, publicação de decisão ou acórdão etc.) e tem como consequência imediata influenciar a marcha processual, sinalizando às partes e ao Poder Judiciário a urgência que se deveria ou não imprimir à tramitação do feito e ao manejo das estratégias de defesa e acusação.

Logo, considerando que a legislação à época não atribuía aos atos processuais a consequência de reiniciar ou interromper o lapso prescricional, não se pode reconhecer dos atos praticados à época, de forma retroativa, o decurso do prazo prescricional intercorrente, mesmo porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ era consolidada no sentido de que inexistia prescrição intercorrente, à míngua de previsão legal, in verbis:

“O STJ firmou entendimento de inaplicabilidade da prescrição intercorrente às ações de improbidade administrativa, na medida em que o art. 23 da LIA refere-se apenas à prescrição quinquenal para a propositura da ação contados do término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança. Nesse sentido: REsp 1.721.025/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2018; AgInt no AREsp 962.059/PI, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/5/2017; EDcl no AREsp 156.071/ES, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 25/2/2016. ( AgInt no REsp 1872310/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

 

Destarte, a (ir)retroatividade da referida norma foi discutida pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 843989), sob a sistemática da repercussão geral.

A quarta tese de repercussão geral firmada no julgamento em lume, concluído no dia 18/08/2022, restou assim descrita: “O novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei” (Tema nº 1199).

O Min. Alexandre de Moraes, Relator, que conduziu a tese firmada, consignou em seu voto que “(...) o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/21 NÃO RETROAGE, em respeito ao ato jurídico perfeito e em observância aos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa”.

Verifica-se, então, que a argumentação da recorrente, quanto à aplicação retroativa do novo regime prescricional estabelecido pela Lei nº 14.230/2021, não foi acolhida pelo STF, motivo pelo qual não prospera o presente pleito.

Noutras palavras, o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei, motivo pelo qual afasto a preliminar levantada e passo à análise do mérito.

 

III – MÉRITO

A presente Ação Civil Pública imputa à requerida a prática de atos de improbidade consistentes na realização de despesas sem procedimento licitatório/fracionamento de despesas e não recolhimento de INSS retido nas folhas de pagamento, conforme apuração do Processo de Prestação de Contas TCE nº 052.808/2012.

Reconheceu-se a prática de atos de improbidade administrativa, tendo o juízo a quo condenado a requerida pela prática de ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, caput e VIII; e art. 11, caput e inciso IV c/c art. 12 da Lei nº 8.429/92.

Sobre o tema, registra-se que a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) sofreu profundas alterações pela Lei nº 14.230/2021.

Na hipótese, entendo pela possibilidade de aplicação retroativa das normas mais benéficas oriundas da reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021, tendo em vista a Lei de Improbidade Administrativa está inserida no chamado Direito Administrativo Sancionador e, portanto, pode ter tratamento similar ao Direito Penal, invocando a aplicação de seus princípios, dentre eles o da retroatividade da lei mais benéfica, prevista no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal.

Conforme acima mencionado, o Supremo Tribunal Federal - STF, ao apreciar o Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989/PR, afeto ao Tema 1199 da sistemática de repercussão geral, fixou as seguintes teses jurídicas:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa-, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei, (grifos inexistentes no original)”.

 

Delineadas estas considerações, passo à análise da matéria considerando as alterações benéficas implementadas pela Lei nº 14.230/2021, na Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

Partindo-se, pois, desse pressuposto, a demanda deve ser julgada improcedente, na medida em que o conjunto probatório não reúne elementos aptos a demonstrar conduta que, à luz da LIA, caracterize ato de improbidade.

De fato, não restou demonstrado o dolo específico, doravante exigido pela LIA, que não mais admite a modalidade culposa de improbidade, nem o dolo genérico. Com efeito, a Lei Federal nº 14.230/2021 revogou o tipo de improbidade previsto no art. 11, incisos I e II, da LIA, que tinham uma tessitura mais aberta e, de certa forma, admitiam expressamente o dolo genérico:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021).”

 

A supramencionada lei federal alterou a redação do inciso IV e V, do art. 11, da LIA, para incluir, neste último, como elemento subjetivo do tipo, a finalidade de obter benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros, para a caracterização do ato ímprobo de frustrar o caráter concorrencial de procedimento licitatório, em ofensa à imparcialidade, senão vejamos:

“Art. 11.

[…]

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros”.

 

Quanto aos atos causadores de enriquecimento ilícito ou danos ao erário, embora sem instituir rol taxativo, passou-se a exigir, como visto acima, dolo específico. A Lei Federal nº 14.230/2021 mudou a redação do art. 10, caput, da LIA, para instituir como elemento da conduta de prejuízo ao erário a efetiva e comprovada perda patrimonial, o que se repete no texto do art. 10, inciso VIII, que trata da frustração da licitude/dispensa indevida de processo licitatório:

“Art.10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

[…]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;

[…]

§ 1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade”.

 

Da leitura do dispositivo referido, fica claro que a modalidade culposa, prevista na redação anterior, foi revogada, sendo que agora para se caracterizar ato de improbidade administrativa que cause prejuízo ou lesão ao erário deve restar evidenciado o dolo específico do agente, este definido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado, nos expressos termos do § 2º, do art. 1º, da atual redação da norma.

Houve, nesse trilhar, superação da jurisprudência então consolidada de que a mera ausência de licitação ou de prévio procedimento de dispensa seria suficiente para caracterizar o ato de improbidade, com base na presunção de dano ao erário (dano in re ipsa), na medida em que a lei, com sua nova redação, não mais admite presunções de que tenha ocorrido perda patrimonial, exigindo que ela seja efetiva e comprovada.

No caso em tela, não há demonstração do dolo de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 10 e 11, da LIA, doravante necessário para a configuração de ato de improbidade. Inexiste, tampouco, prova de perda patrimonial efetiva, igualmente necessária - de acordo com a nova redação da lei - à conduta ímproba de causar prejuízo ao erário, na medida em que não há provas de ausência de prestação dos serviços ou ainda de superfaturamento.

Em suma, do conjunto probatório não se extrai que a requerida, ora apelante, tenha agido com dolo específico de alcançar qualquer das condutas proibidas pela Lei nº 8.429/1992. Não se verifica a presença de nenhum elemento de prova que leve à conclusão de que a recorrente agiu com o intuito de lesar o erário (art.10, caput, da LIA) ou de favorecer, em ofensa à imparcialidade, qualquer das pessoas contratadas sem licitação (art.11, inciso V, da LIA). Assim, não restou configurado o elemento subjetivo específico necessário para a sanção da apelante em sede de ação de improbidade administrativa.

Nesse ponto, ressalta-se que cabia ao Ministério Público fazer prova dos fatos constitutivos do direito pretendido (art. 373, inciso I, do CPC), todavia, não se desincumbiu do seu ônus probatório.

Isto posto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença impugnada no sentido de julgar improcedentes os pedidos constantes da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade em deslinde, em desacordo com o parecer ministerial.

Sem condenação em honorários advocatícios, na forma do art. 23-B, §2, da Lei nº 8.429/1992.

É o voto.

Sessão do Plenário Virtual - 2ª C.D.Público - 13/09/2024 a 20/09/2024, presidida pelo(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a)  JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): JOSE JAMES GOMES PEREIRA, JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR e MANOEL DE SOUSA DOURADO.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO DE PÁDUA FERREIRA LINHARES.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 20 de setembro de 2024.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -