EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CULPABILIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Dosimetria. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada se confunde com os elementos do conceito analítico do crime, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 2. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. O fato do réu reiterar na atividade criminosa não é fundamento idôneo para fundamentar a exasperação, haja vista que não podem ser sopesados negativamente nesta circunstância os processos em andamento, nos termos da Súmula 444 do STJ. 3. Natureza e quantidade de droga. O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 prevê que a natureza e a quantidade da substância ou do produto deve ser analisada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal. No caso dos autos, a fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea, uma vez que a droga apreendida corresponde a 4 (quatro) invólucros com 4.011g (quatro mil e onze gramas), massa bruta para cocaína e 7 (sete) invólucros com 11.024 (onze mil e vinte e quatro gramas) para maconha armazenadas em tabletes envoltos de fitas adesivas. Portanto, a fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea, razão pela qual mantenho esta circunstância judicial desfavorável ao Apelante. 4. Causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. O citado dispositivo penal prevê que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. In casu, compulsando os autos, observa-se que o Apelante não possui o requisito da primariedade e da não dedicação às atividades criminosas, tendo em vista que o acusado responde a diversos processos e de vários delitos. 5. Regime inicial. A análise do feito demonstra que uma circunstância judicial foi valorada negativamente, qual seja, a quantidade e natureza da droga, autorizando a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade. 6. Pena redimensionada para 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do CP e para o pagamento de 634 (seiscentos e trinta e quatro) dias-multa. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0804608-68.2022.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/09/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CULPABILIDADE E DA CONDUTA SOCIAL.  REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Dosimetria. Culpabilidade.  A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada se confunde com os elementos do conceito analítico do crime, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

2. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. O fato do réu reiterar na atividade criminosa não é fundamento idôneo para fundamentar a exasperação, haja vista que não podem ser sopesados negativamente nesta circunstância os processos em andamento, nos termos da Súmula 444 do STJ.

3. Natureza e quantidade de droga. O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 prevê que a natureza e a quantidade da substância ou do produto deve ser analisada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal. No caso dos autos, a fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea, uma vez que a droga apreendida corresponde  a 4 (quatro) invólucros com 4.011g (quatro mil e onze gramas), massa bruta para cocaína e 7 (sete) invólucros com 11.024 (onze mil e vinte e quatro gramas) para maconha armazenadas em tabletes envoltos de fitas adesivas. Portanto, a fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea, razão pela qual mantenho esta circunstância judicial desfavorável ao Apelante.

4. Causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. O citado dispositivo penal prevê que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. In casu, compulsando os autos, observa-se que o Apelante não possui o requisito da primariedade e da não dedicação às atividades criminosas, tendo em vista que o acusado responde a diversos processos e de vários delitos.

5. Regime inicial. A análise do feito demonstra que uma circunstância judicial foi valorada negativamente, qual seja, a quantidade e natureza da droga, autorizando a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade.

6. Pena redimensionada para 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do CP e para o pagamento de 634 (seiscentos e trinta e quatro)  dias-multa.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, A UNANIMIDADE, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da conduta social e, consequentemente, redimensionar a pena do réu para 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e para o pagamento de 634 (seiscentos e trinta e quatro) dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ANTONIO CARLOS CRUZ BATISTA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 851 (oitocentos e cinquenta e um) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas interestadual, delito tipificado nos arts. 33 e 40, V, da Lei nº 11.343/2006.

Consta da denúncia:

“Discorre o caderno policial que no dia 30 de julho de 2022, por volta das 10h30min, na BR-343, no KM-54, zona rural de Buriti dos Lopes, Policiais Rodoviários Federais que se encontravam em serviço,realizando a Operação Nordeste Seguro, perceberam um veículo FIAT STRADA, cor prata, placa RUL-5D44, transitando pela estrada vicinal, evitando passar pela Rodovia. Diante dessa constatação, os policiais determinaram ordem de parada ao condutor, ora denunciado, que após algumas indagações feitas, aparentou nervosismo, o que motivou a realização de buscas no veículo, onde foram encontrados 07 (sete) tabletes de substância vegetal prensada análoga à maconha, envoltas em fita adesiva colorida, e 04 (quatro) tabletes de substância em forma de pó branco, análogo à cocaína, envoltas em fita adesiva colorida, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

No momento de abordagem e após descobertas as substâncias ilícitas, o ora denunciado afirmou aos policiais que saiu da cidade de Ananindeua/PA com destino à Fortaleza - CE e, que recebeu a valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) pelo transporte da droga.

Interrogado pela autoridade policial acerca da prática criminosa, o ora denunciado apresentou uma versão dos fatos controvertida, relatando que iria passar na cidade de Cocal-PI, mas que seu destino final seria Fortaleza – CE, aduzindo ainda, que não tinha conhecimento da existência das drogas no veículo.

Conquanto tenha negado a prática criminosa de traficância das drogas apreendidas, resta claro, com base nos elementos informativos acostados ao caderno policial (depoimentos dos policiais que fizeram a abordagem e apreensão das substâncias entorpecentes), os indícios de autoria quanto ao crime de tráfico de drogas. Por sua vez, a materialidade da prática delituosa está comprovada no auto de exibição e apreensão às págs. 10, do inquérito policial, juntado no evento de ID nº 30982611, no laudo de exame pericial preliminar às pág. 23, do inquérito policial, juntado no evento de ID nº 30982611, e laudo de exame pericial definitivo às págs. 36 a 39, do inquérito policial, juntado no evento de ID nº 30982611, que indicam se tratarem as substâncias apreendidas de grande quantidade de cocaína e maconha, substâncias de uso proscrito no Brasil, capazes de causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a PORTARIA nº 344/98- SVS/MS, de 12.05.1998.

O iter criminis descrito no procedimento investigatório evidencia, de forma clara, que a atitude do ora denunciado se amolda à figura típica e antijurídica de tráfico de substâncias entorpecentes, normatizada nos art. 33, caput, Lei nº 11.343/2006, na modalidade de transportar, acrescido da causa de aumento prevista no art.40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006.”

Em suas razões recursais (ID 17705797), o apelante suscita as seguintes teses basilares: 1) reforma da primeira fase da dosimetria da pena; 2) aplicação do redutor previsto no §4°, do artigo 33, da Lei de Drogas; e, 3)  modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial requer o improvimento do recurso de apelação.

Em parecer fundamentado, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo “conhecimento e no mérito, pelo improvimento do presente apelo, mantendo-se a r. sentença condenatória in totum.”

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas nos autos.

MÉRITO

A defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) reforma da primeira fase da dosimetria da pena; 2) aplicação do redutor previsto no §4°, do artigo 33, da Lei de Drogas; e, 3)  modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Passemos à análise, em separado, de cada uma das teses suscitadas. 

1) Da primeira fase da dosimetria

A defesa pugna pela reforma da primeira fase da dosimetria da pena, fundamentando que o magistrado analisou indevidamente as seguintes circunstâncias judiciais, sendo elas: a culpabilidade, a conduta social e a natureza e quantidade da droga.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecida tal premissa, há que se analisar o caso sub judice. Passa-se ao exame de tais circunstâncias judiciais.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “A CULPABILIDADE não é normal a espécie, visto que, que o acusado, o demonstrou com sua ação de estar transportando substância entorpecente que sabia da ilicitude de sua conduta, buscando estar em estradas vicinais, fugindo da vias federais e estaduais, como dito pelo policiais que lhe abordaram no dia do caso concreto, por essa razão VALORO DE FORMA NEGATIVA.”

Não assiste razão ao magistrado, posto que a culpabilidade apontada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

Nesse sentido, segue o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA DA PENA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - CULPABILIDADE - ANTECEDENTES - MOTIVOS DO CRIME - CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - CABIMENTO - SUBSTITUIÇÃO DE PENA - DAR PROVIMENTO AO RECURSO. 1. A circunstância judicial da culpabilidade prevista no art. 59 do CP não se confunde com a culpabilidade que compõe o conceito analítico de crime. Assim, se as circunstâncias que envolveram a prática da infração penal não desbordaram daquelas ínsitas ao tipo penal qualificado, a culpabilidade deve ser considerada neutra. 2. São entendidos como antecedentes somente as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência. Diante do princípio da presunção da inocência, eventuais inquéritos arquivados, processos com absolvição ou em andamento não devem ser considerados. 3. A busca pelo lucro fácil constitui elemento inerente ao tráfico de drogas, não podendo ensejar a valoração negativa dos motivos do crime. 4. Quando as consequências do crime não extrapolam o resultado típico, devem ser consideradas neutras. 5. Sendo o réu primário, de bons antecedentes e, não havendo nos autos provas de que se dedique a atividades criminosas nem que integre organização criminosa, faz jus à minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 6. Não tendo o legislador definido os critérios para a escolha do quantum de diminuição da pena pela incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, a jurisprudência é no sentido de que deve ser observado o preceito secundário do art. 42 da Lei n. 11.343/06. 7. Estando presentes os requisitos do art. 44 do CP, uma vez que aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e se tratar de crime cometido sem violência ou grave ameaça e, em atenção às circunstâncias judiciais, revela-se suficiente à persecução penal a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. 8. Recurso provido.

(TJ-MG - APR: 00076927320218130035 Araguari, Relator: Des.(a) Paulo de Tarso Tamburini Souza, Data de Julgamento: 26/09/2023, 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/09/2023)

Portanto, há que ser afastada a valoração negativa dessa circunstância.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma: “Quanto a CONDUTA SOCIAL é negativa, pois o próprio acusado em seu interrogatório, afirmou que já foi preso em face dos delitos estabelecidos na Lei de Drogas, demonstrando que esse é seu modo de vida social, razão pela qual VALORO NEGATIVAMENTE para todos os crimes.”

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Ademais, o fato do réu reiterar na atividade criminosa não é fundamento idôneo para fundamentar a exasperação, haja vista que não podem ser sopesados negativamente, nesta circunstância, processos em andamento, nos termos da Súmula 444 do STJ.

Assim, em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, afasto a valoração negativa desta circunstância.

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA: O artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 dispõe que deve ser analisado com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/2. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal -CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

2. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a Corte estadual manteve a aplicação da fração de 1/2 sobre o mínimo legal (2 anos e 6 meses) em exasperação da pena-base, dada a quantidade/natureza das drogas apreendidas: 38,7kg de maconha e 4,963kg de cocaína. Consoante precedentes, não há desproporcionalidade.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 753.873/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REDUÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DE 8 ANOS DE RECLUSÃO E 800 DIAS-MULTA PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 SOBRE A PENA MÍNIMA. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

(...) 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

(...) 6. Agravo regimental provido para se alterar a fração de exasperação da pena-base para 1/3, redimensionando-se a pena pela prática do delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para 8 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão no regime fechado e 835 dias-multa.

(AgRg no HC n. 637.320/RO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau aduziu que: “A NATUREZA E A QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA, VALORO DE FORMA NEGATIVA, em virtude de tratar-se de carregamento de droga, o qual foram encontrados a quantidade expressiva de cocaína e maconha, conforme o exame pericial, nas páginas 36 a 39, do evento nº 30982611.”

De fato, o Laudo de Exame Pericial Definitivo (ID 17705656 fls. 36-39) atestou a apreensão, constatando 4 (quatro) invólucros com 4.011g (quatro mil e onze gramas), massa bruta para cocaína e 7 (sete) invólucros com 11.024 (onze mil e vinte e quatro gramas) para maconha armazenadas em tabletes envoltos de fitas adesivas. Portanto, a fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea, razão pela qual mantenho esta circunstância judicial desfavorável ao Apelante.

2) Tráfico privilegiado

Requer o Apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que não se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confundem a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

“Portanto, constato que durante a instrução criminal, foram relatados que o acusado, já foi preso em outro processo pelo mesmo fato, o que levou a este Juízo a verificar as certidões de distribuição processual em nome do acusado nos eventos nº 35691421 e 35691423, onde foram registrados diversos processos em nome do acusado, distribuídos em algumas Comarcas do Estado do Pará, sendo imputado vários delitos (Posse e porte irregular de arma de fogo, lesão corporal e crimes praticados contra a mulher).

(...)

Desta feita, fica cristalino que o acusado não preenche os requisitos legais, acima descritos, visto que, o denunciado responde a diversos processos, ou seja, o réu não faz jus a tal benesse, por não cumprir os requisitos legais acima descritos.”

Agiu acertadamente o magistrado a quo. Compulsando os autos, observa-se que o apelante não possui o requisito da primariedade e da não dedicação às atividades criminosas, tendo em vista que o acusado responde a diversos processos e de vários delitos.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. In casu, a Corte de origem manteve afastada a incidência do redutor do tráfico privilegiado, por entender que o modus operandi denota a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de entorpecentes e o envolvimento com grupo criminoso, visto que a prática criminosa envolveu dois veículos e apoio de "batedores" para efetuar o transporte de 181 kg de maconha.. Portanto, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 775.410/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.).

Ademais a  Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça n. 1.916.596/SP decidiu que o histórico infracional do Réu pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

Portanto, não merece reforma a sentença quanto a este tocante, não fazendo jus o Apelante à aplicação da causa de diminuição em comento.

Portanto, não prospera esta tese.

3) Regime da pena

A defesa do Apelante vindica, em suas razões recursais, a reforma da sentença condenatória para que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena, fixando-se o semiaberto.

O Código Penal estabelece, em seu art. 33, §2º, os regimes a serem fixados para início de cumprimento de pena, sempre levando em conta dois critérios: a quantidade de pena aplicada e o fato de o réu ser ou não reincidente.

Nesse sentido, transcreve-se abaixo o citado dispositivo legal:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

 

Ademais, o §3º, do referido artigo dispõe que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. 

No caso dos autos, a sentença condenatória apresentou a seguinte fundamentação:

“Levando-se em conta as circunstâncias judiciais serem negativas, de acordo com o artigo 59 e com base no artigo 33, §2º, alínea a) c/c §3º, ambos do CP, fixo o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado, no interior do estabelecimento da Penitenciária Mista Juiz Fontes Ibiapina, na Avenida Álvaro Mendes, s/n, Nova Parnaíba, Parnaíba – PI.”

Conforme aludido acima, o artigo suso transcrito evidencia que a determinação do regime inicial da pena não leva em consideração apenas o quantum da reprimenda aplicado, mas também os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal.

A análise do feito demonstra que uma circunstância judicial foi valorada negativamente, qual seja, a quantidade e natureza da droga, autorizando a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade.

Esse é o entendimento dominante na jurisprudência pátria, como se observa nos precedentes a seguir:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DE PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FUNDADO NA GRAVIDADE EM CONCRETO DO CRIME. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada está de acordo com a jurisprudência desta Corte sobre a possibilidade de consideração de uma das majorantes para aumentar a pena-base no crime de roubo e sobre a aplicação da fração de aumento de 1/6 para cada circunstância judicial negativa.Precedentes 

2. O regime de cumprimento da pena foi fixado com base na gravidade em concreto do crime e na presença de circunstância judicial negativa, fundamentos que autorizam a fixação do modo mais gravoso para início do resgate da reprimenda.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.088/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALTERADO, DE OFÍCIO, O REGIME PRISIONAL DE INICIAL FECHADO PARA O SEMIABERTO. PRETENSÃO DE REGIME ABERTO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Inicialmente, ressaltei que a jurisprudência dessa Corte Superior é firme ao assinalar o não cabimento de agravo regimental contra decisão de relator que aprecia pedido de liminar em habeas corpus.Precedentes.

2. A pena-base do agravante foi exasperada em razão de sua culpabilidade, o que justifica o recrudescimento de seu regime prisional, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Todavia, o regime mais gravoso em razão do montante da pena - 3 anos e 6 meses de reclusão -, é o regime inicial semiaberto, e não o fechado. Desse modo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente. Precedentes.

3. Pela mesma razão acima - existência de circunstância judicial desfavorável -, fica mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no HC n. 885.833/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO PODERIA TER SIDO CONSIDERADA, PARA EXASPERAR AS PENAS-BASES, A ESGANADURA DA VÍTIMA POR NÃO TER SIDO REALIZADA PERÍCIA A RESPEITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXASPERAÇÃO DAS BASILARES. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)3. In casu, no que diz respeito à valoração negativa da culpabilidade, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinado elemento que emprestou à conduta especial reprovabilidade e que não se afigura inerente ao próprio tipo penal, qual seja, a aplicação de golpe de esganadura na Vítima.

4. Diante da existência de circunstância judicial negativa (culpabilidade), é adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pelas quantidades das penas aplicadas, isto é, o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1946034/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.EXTORSÃO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E USURA. CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO, CONTINUIDADE DELITIVA E FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. SÚMULA 7/STJ. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE.PENAS PECUNIÁRIAS PROPORCIONAIS ÀS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 6. A presença de uma única circunstância judicial desfavorável já autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

7. Não é desproporcional a fixação das sanções pecuniárias, considerando as penas corporais impostas na origem.8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1876686/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)

Neste diapasão, está autorizada a fixação de regime mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §3º, do CP, motivo pelo qual não merece provimento o recurso defensivo. 

Redimensionamento da pena

1ª FASE: Considerando que a única circunstância judicial mantida foi a “natureza e a quantidade da droga” e utilizando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato, somada ao quantum de três meses em razão da circunstância preponderante prevista no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 6 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

2ª FASE: Ausentes agravantes e presente a atenuante de confissão prevista no artigo 65, III, alínea d, do CP, fixo a pena intermediária do acusado em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão.

3ª FASE: Inexistente causa de diminuição e presente causa de aumento da pena, nos moldes do art. 40, V, da Lei de Drogas, majoro a pena descrita em 1/6 (um sexto), e fixo, em definitivo, a pena do Apelante, em 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do CP e ao pagamento de 634 (seiscentos e trinta e quatro)  dias-multa.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da conduta social e, consequentemente, redimensionar a pena do réu para 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e para o pagamento de 634 (seiscentos e trinta e quatro)  dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto

 

Teresina, 24/09/2024