JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO INOMINADO EM AÇÃO DE COBRANÇA. COISA JULGADA. AFASTADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE. REJEITADA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. AFASTADA. NULIDADE DA PORTARIA 1.173/2011 DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE QUE EMANOU O ATO. DEVIDA A EQUIPARAÇÃO DAS REMUNERAÇÕES PAGAS EM SEGUNDO E PRIMEIRO TURNO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA REFOIRMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O pressuposto da coisa julgada material é a tríplice identidade de ações: partes, causa de pedir e pedido. Na hipótese, não há coisa julgada, pois não há identidade de causa de pedir e pedido. 2. É direito do servidor efetivo que teve sua jornada de trabalho ampliada ter sua remuneração aumentada na mesma proporção; 3. A majoração da jornada de trabalho sem o correspondente aumento dos vencimentos, além de traduzir decesso salarial, concretiza-se como obtenção de vantagem indevida por parte do Poder Público, que se beneficiará com o acréscimo da carga horária do servidor sem que para isso ofereça a correta contrapartida; (TJPI - RECURSO INOMINADO CÍVEL 0801176-91.2023.8.18.0003 - Relator: MARIA ZILNAR COUTINHO LEAL - 1ª Turma Recursal - Data 19/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Turma Recursal

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) N^o 0801176-91.2023.8.18.0003

RECORRENTE: LILIANA SOARES VIANA

Advogado(s) do reclamante: MARCOS VYNNICIUS DE SOUSA MONTEIRO

RECORRIDO: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE

 

RELATOR(A): 3ª Cadeira da 1ª Turma Recursal

 

EMENTA

 

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO INOMINADO EM AÇÃO DE COBRANÇA. COISA JULGADA. AFASTADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE. REJEITADA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. AFASTADA. NULIDADE DA PORTARIA 1.173/2011 DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE QUE EMANOU O ATO. DEVIDA A EQUIPARAÇÃO DAS REMUNERAÇÕES PAGAS EM SEGUNDO E PRIMEIRO TURNO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA REFOIRMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O pressuposto da coisa julgada material é a tríplice identidade de ações: partes, causa de pedir e pedido. Na hipótese, não há coisa julgada, pois não há identidade de causa de pedir e pedido.

2. É direito do servidor efetivo que teve sua jornada de trabalho ampliada ter sua remuneração aumentada na mesma proporção;

3. A majoração da jornada de trabalho sem o correspondente aumento dos vencimentos, além de traduzir decesso salarial, concretiza-se como obtenção de vantagem indevida por parte do Poder Público, que se beneficiará com o acréscimo da carga horária do servidor sem que para isso ofereça a correta contrapartida;

 

RELATÓRIO

 

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) -0801176-91.2023.8.18.0003
Origem: 
RECORRENTE: LILIANA SOARES VIANA 
Advogado do(a) RECORRENTE: MARCOS VYNNICIUS DE SOUSA MONTEIRO - PI16594-A

RECORRIDO: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE

RELATOR(A): 3ª Cadeira da 1ª Turma Recursal

 

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA na qual a parte autora objetiva a equiparação das remunerações pagas no segundo e primeiro turno de trabalho realizados junto à FMS.

Sobreveio sentença que reconheceu a existência de coisa julgada, in verbis:

Assim, julgo extinto o presente feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 27, da Lei nº 12.153/09 c/337, § 4º c/c artigo 485, V, do Código de Processo Civil.

 

A parte ré interpôs recurso inominado alegando: ausência de coisa julgada, processo anterior tratava de horas extras, processo atual visa cobrar os valores não recebidos pelo trabalho prestado na dupla jornada de trabalho.

Contrarrazões da parte recorrida pugnando pela manutenção da sentença.

É o relatório sucinto.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo à análise do recurso.

Compulsando os autos, observo que assiste razão à recorrente.

Conforme prevê o disposto no artigo 337 , § 4º , Código de Processo Civil de 2015 , "há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado", e, consoante o § 2º, "uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido".

Para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. Constatando-se a tríplice identidade de partes, causa de pedir e pedido) a existência de coisa julgada material obsta o reexame de causa já julgada por decisão de mérito transitado em julgado. De outro lado, a variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Na presente ação, a parte autora visa  a equivalência de remuneração entre a primeira jornada de trabalho e a segunda, enquanto na ação anterior a parte autora objetivava o pagamento de horas extras pelo segundo turno trabalhado, assim,  afastada, portanto, no caso, a ocorrência da coisa julgada.

 No presente caso, porque ausente a identidade de pedidos e de causas de pedir, não está configurada a coisa julgada.

A parte autora pleiteia o pagamento de diferença referente ao mencionado segundo turno, no qual alega receber valor inferior àquele pago pela mesma hora trabalhada no horário normal.

Observa-se, assim, que acerca do referido tema que, havendo aumento da jornada de trabalho, deve-se manter o valor da hora trabalhada sob pena de ofensa ao princípio constitucional que trata da irredutibilidade de vencimentos, exposta no art. 37, XV da Carta Magna, conforme se evidencia, a seguir:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...).

(...)

XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

Acerca do tema, o STF assim firmou seu entendimento:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Servidor público. Odontologistas da rede pública. Aumento da jornada de trabalho sem a correspondente retribuição remuneratória. Desrespeito ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 514 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal na internet e está assim descrito: ?aumento da carga horária de servidores públicos, por meio de norma estadual, sem a devida contraprestação remuneratória?. 2. Conforme a reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não tem o servidor público direito adquirido a regime jurídico remuneratório, exceto se da alteração legal decorrer redução de seus rendimentos, que é a hipótese dos autos. 3. A violação da garantia da irredutibilidade de vencimentos pressupõe a redução direta dos estipêndios funcionais pela diminuição pura e simples do valor nominal do total da remuneração ou pelo decréscimo do valor do salário-hora, seja pela redução da jornada de trabalho com adequação dos vencimentos à nova carga horária, seja pelo aumento da jornada de trabalho sem a correspondente retribuição remuneratória. 4. Não há divergência, nos autos, quanto ao fato de que os odontologistas da rede pública vinham exercendo jornada de trabalho de 20 horas semanais, em respeito às regras que incidiam quando das suas respectivas investiduras, tendo sido compelidos, pelo Decreto estadual nº 4.345/2005 do Paraná, a cumprir jornada de 40 horas semanais sem acréscimo remuneratório e, ainda, sob pena de virem a sofrer as sanções previstas na Lei estadual nº 6.174/70. 5. No caso, houve inegável redução de vencimentos, tendo em vista a ausência de previsão de pagamento pelo aumento da carga horária de trabalho, o que se mostra inadmissível, em razão do disposto no art. 37, inciso XV, da Constituição Federal. 6. Recurso extraordinário provido para se declarar a parcial inconstitucionalidade do § 1º do art. 1º do Decreto estadual nº 4.345, de 14 de fevereiro de 2005, do Estado do Paraná, sem redução do texto, e, diante da necessidade de que sejam apreciados os demais pleitos formulados na exordial, para se determinar que nova sentença seja prolatada após a produção de provas que foi requerida pelas partes. 7. Reafirmada a jurisprudência da Corte e fixadas as seguintes teses jurídicas: i) a ampliação de jornada de trabalho sem alteração da remuneração do servidor consiste em violação da regra constitucional da irredutibilidade de vencimentos; ii) no caso concreto, o § 1º do art. 1º do Decreto estadual nº 4.345, de 14 de fevereiro de 2005, do Estado do Paraná não se aplica aos servidores elencados em seu caput que, antes de sua edição, estavam legitimamente submetidos a carga horária semanal inferior a quarenta horas. (ARE 660010, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

 

Desta forma, o que se extrai da norma constitucional e interpretação que lhe foi dada pelo STF em situação similar, é que o aumento da jornada de trabalho não implica em diminuição do valor da hora trabalhada. Assim, incumbe ao Poder Público, quando da ampliação da jornada de trabalho, manter o valor pago pela hora trabalhada.

No caso em apreço, alega a parte autora que recebe apenas de 1/3 a 2/3 pela hora trabalhada quando labora no chamado 2º Turno/Substituição. Junta contracheques nos quais comprovam que os valores pagos com a rubrica “2º Turno/Substituição” são bastante inferiores ao que era pago a título de vencimento-base. Por outro lado, foi argumentado pela parte autora que a portaria 1.173/2011 determina que o pagamento da substituição de servidores corresponda a 2/3 do valor do vencimento inicial básico do cargo substituído.

Fica evidenciado, portanto, que o valor pago pelo trabalho realizado no chamado 2º Turno/Substituição é menor do que aquele pago pela hora laborada quando da fixação do vencimento-base.

Diante de tal situação, é clara a nulidade da norma constante na portaria 1.173/2011 que determina a redução do valor do vencimento dos servidores, cabendo, portanto, a declaração da sua nulidade. No caso em apreço, observa-se que houve excesso de poder e irregular avanço sobre a competência legislativa, por parte do gestor da Fundação Municipal de Saúde ao alterar, por meio de portaria, o valor da hora trabalhada pelos seus servidores que, ressalte-se é fixado pela Lei Complementar 4.216/2012 e que já era fixado pela anterior Lei 2.138/1992.

A portaria é a forma normativa pela qual a autoridade de nível inferior ao Chefe do Executivo fixa normas gerais para disciplinar conduta de seus subordinados e não pode invadir competência que é privativa do poder legislativo. Pelo uso da analogia, a doutrina e a jurisprudência pátrias entendem, à unanimidade, que os requisitos previstos na Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular) incluem a competência no rol dos vícios que podem atingir os atos administrativos.

O art. 2º da referida lei, em seu parágrafo único traz, ainda, a conceituação do que viria a ser incompetência:

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

(...).

Acerca do tema, leciona Maria Sylvia Zanela Di Pietro:

(...) que a competência sempre está definida em lei, por conseguinte, será ilegal o ato praticado por agente que não seja detentor das atribuições previstas em lei, como também o será quando o agente exorbita de suas atribuições legais. Prossegue a autora apontando que os principais vícios relativos à competência são a usurpação de função, o excesso de poder e a função de fato. A usurpação de função pública ? crime previsto no art. 328 do Código Penal- ocorre quando o ato foi praticado por quem se quer tinha algum tipo de investidura em cargo público. O excesso de poder ocorre quando o agente, competente em tese para a prática do ato, excede os limites de sua competência, ou exaspera no uso de meios materiais para a execução do ato. Tal manifestação, juntamente com o chamado desvio de poder ou desvio de finalidade, constituem, no entendimento da referida autora, hipóteses de abuso de autoridade ? uma das infrações previstas na lei nº 4.898/65. O exercício de função de fato seria aquele decorrente de agente irregularmente investido em cargo ou função pública, vale dizer, aquele que embora com investidura, apresenta vício na mesma. Com relação aos atos praticados por usurpador de função pública, os mesmos seriam inexistentes. Os praticados por agente de fato, seriam válidos (convalidados) quando houver uma aparência de legalidade e atingirem terceiros de boa-fé; ou nulos, quando manifesta e patente a incompetência. Lembra ainda a autora paulista as hipóteses de suspeição e impedimento, previstas no art. 18 e 20 da Lei nº 9.784/99, que acarretariam casos de incapacidade do agente. Entende a autora, que tais hipóteses, diferentemente do que ocorre no processo penal, são, aqui, casos de anulabilidade e não de nulidade.

 

Ressalte-se que a própria Constituição Federal, em seu art. 61, §1º, II, “a” determina a competência de lei para a fixação e aumento de remuneração de servidor público:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

II - disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

(...).

Fica evidente, portanto, que a competência para dispor sobre a remuneração dos servidores é de lei, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Assim, deve ser reconhecida a nulidade da portaria 1.173/2011 da Fundação Municipal de Saúde, por ser incompetente a autoridade de onde este emanou.

Quanto às alegações do réu de que faltam nos autos documentos essenciais à prova de suas alegações (documentos de instrução obrigatória), visto que a parte autora juntou apenas os contracheques, caberia ao réu trazer a documentação comprobatória do que alega, como é o caso da folha de ponto que está ou deveria estar em seu poder. Tal situação encontra lastro no disposto no art. 9º da Lei 12.153/2009, que assim dispõe:

Art. 9º A entidade ré deverá fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a até a instalação da audiência de conciliação.

Neste mesmo sentido, tem se firmado a jurisprudência pátria, como se depreende do julgado a seguir colacionado:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SALÁRIOS ATRASADOS. PROVA DOVÍNCULO. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO ÔNUS PROBANDI. IMPOSSIBILIDADE. 1. Existência de vínculo da servidora com o Estado. Efetiva prestação de serviços. Incidência da Súmula 7/STJ. 2. De acordo com o art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor demonstrar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I); e ao réu, invocar acontecimento capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas do fato invocado pela parte autora. 3. Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que o Município não trouxe qualquer prova de suas alegações, qual seja, a ausência de prestação de serviços da recorrida nos períodos ora reclamados. Nem uma folha de ponto e frequência, nem recibos de quitação, nada. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no AREsp: 30441 MG 2011/0098369-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 25/10/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2011)

Desta forma, deve ser entendida como verdadeira a alegação trazida pela parte autora de que trabalha, no 2º Turno/Substituição por igual período, ao que trabalha no turno regular, que serve de base para o cálculo do vencimento mensal.

Nesse sentido, mister se faz ressaltar que os contracheques anexados no evento 1, revelam o pagamento de verba denominada 2º turno/substituição, o que afasta a alegação de que a parte autora deixou de comprovar o direito constitutivo que lhe cabia, na forma do art. 373, I do Código de Processo Civil, na medida em que resta incontroversa a prestação de serviço no alegado 2º turno/Substituição, não tendo a parte requerida produzido prova a contento para que fossem desconstituídas as alegações autorais, em afronta ao disposto no art. 373, II do Código de Processo Civil, visto que deixou de anexar qualquer prova aos autos.

Além disso, verifico que não merece ser acolhida a alegação da FMS de que a parte autora pleiteia diferença no pagamento referente ao período não laborado em 2º turno/Substituição, uma vez que os contracheques anexados autos no evento 1 revelam que em todos os meses em que foi apontada diferença a menor no pagamento houve o labor em 2º turno/Substituição.

Assim, se mostra devido o direito ao recebimento da diferença salarial a ser paga a título de 2º Turno/Substituição.

Diante disso, para o pagamento dos valores e o cálculo do valor a ser pago, deve ser considerada toda a diferença existente entre o valor pago a título de vencimento base e o valor recebido a título de 2º Turno/Substituição.

Reconhecido o direito pleiteado pela parte autora, passo à análise dos valores que lhe seriam devidos e, para tanto, adoto o entendimento firmado no Enunciado nº 32 do FONAJEF, segundo o qual a sentença não será reconhecida ilíquida quando definir os parâmetros para a liquidação do quantum debentur devido a parte autora a título de parcelas pretéritas decorrentes do pagamento a menor dos valores devidos a título de 2º turno/Substituição.

Nesse sentido, é imperioso colacionar a jurisprudência adota pelos Tribunais pátrios a respeito do tema, senão vejamos:

RECURSO INOMINADO. SERVIDOR DO MAGISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. REAJUSTES PREVISTOS NA LEI 10.395/95. PERCENTUAL DE 20% SOBRE A PARCELA AUTÔNOMA INCORPORADO AO VENCIMENTO. SENTENÇA ULTRA PETITA - (...) PRELIMINAR DE SENTENÇA ILÍQUIDA - Não se mostra ilíquida a sentença que fixa os parâmetros para posterior apuração do quantum debeatur, que pode ser alcançado por simples cálculo aritmético, em execução de sentença, sem adentrar na fase de liquidação. (?) (TJ-RS - Recurso Cível: 71007450000 RS, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Data de Julgamento: 27/02/2018, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 08/03/2018)

 

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE IMPOSTOS E TAXAS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. IPVA E TAXA DE LICENCIAMENTO. VALOR DA CAUSA INFERIOR AO TETO DE SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PELA LEI FEDERAL Nº 12.153/2009. SENTENÇA ILÍQUIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS. ART. 509, § 2º, DO CPC. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CONFLITO NÃO ACOLHIDO. (...) 3. Dependendo a apuração do eventual valor devido tão somente de cálculos aritméticos, nos termos do art. 509, § 2º, do CPC, não se verifica a apontada iliquidez da sentença, a afastar a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública. (?) 6. Conflito não acolhido. (TJMG; CONF 1.0000.17.077508-4/000; Rel. Des. Raimundo Messias Junior; Julg. 20/02/2018; DJEMG 28/02/2018)

 

Dito isto, fixo os parâmetros para definição dos valores devidos a parte autora e, o faço, indicando que no cálculo do valor a ser pago, deve ser considerada toda a diferença existente entre o valor pago a título de vencimento base e o valor recebido a título de 2º Turno/Substituição, devidamente comprovados no período de 25 de agosto de 2018 a julho de 2023, a serem apuradas por meros cálculos aritméticos, em razão do recebimento pela parte autora de contraprestação incorreta pela prestação de serviços em segundo turno/substituição.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para afastar a coisa julgada, e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, na forma do Art. 487, I do Código de Processo Civil, declarando a nulidade da Portaria 1.173/2011 da Fundação Municipal de Saúde, assim como condeno a FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE a realizar o pagamento, em favor da parte autora, dos valores, devidamente comprovados, referentes a diferença existente entre o valor pago a título de vencimento base e o valor recebido a título de 2º Turno/Substituição, no período de 25 de agosto de 2018 a julho de 2023, a serem apuradas por meros cálculos aritméticos, que deverá ser acrescido de juros e correção monetária na forma da Lei, em razão do recebimento pela parte autora de contraprestação incorreta pela prestação de serviços em 2º turno/substituição.