EMENTA: PROCESSUAL – APELAÇÃO CÍVEL – MÉRITO RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR MUNICIPAL – VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO – INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2°, DA CF) – DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIOS E FGTS – ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento consolidado na Corte Suprema, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de implicar nulidade do ato e consequente imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°); 2. No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS); 3. Na hipótese, o Apelado comprovou o vínculo contratual e a prestação de serviços junto à Administração Municipal, conforme se verifica do conjunto probatório. 4. Portanto, o Apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico; 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801041-03.2022.8.18.0072 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 24/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº0801041-03.2022.8.18.0072 (São Pedro do Piauí / Vara Única)

Apelante: Município de São Pedro do Piau/ PI

Apelado(a): Marconi José Nunes Carneiro

Advogado(a): EDUARDO SILVA FILHO - OAB PI1217-A

Relator(a): Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA: PROCESSUAL – APELAÇÃO CÍVEL – MÉRITO RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR MUNICIPAL – VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO – INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2°, DA CF) – DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIOS E FGTS – ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Conforme entendimento consolidado na Corte Suprema, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de implicar nulidade do ato e consequente imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°);

2. No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS);

3. Na hipótese, o Apelado comprovou o vínculo contratual e a prestação de serviços junto à Administração Municipal, conforme se verifica do conjunto probatório.

4. Portanto, o Apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico;

5. Recurso conhecido e improvido.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o art. 85, §11, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do Relator.

 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de São Pedro do Piauí-PI contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única daquela Comarca, que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança nº 0801041-03.2022.8.18.0072, ajuizada por Marconi José Nunes Carneiro, para condenar “o requerido ao pagamento correspondente ao valor total do débito relativo aos serviços prestados pelo autor no mês de dezembro de 2019, bem como recolhimento do FGTS do período de 01 de março de 2017 até 31 de dezembro de 2019, atualizado, acrescido de juros à base de 0,5% ao mês e correção monetária desde a citação” (id. 16593988).

O Apelante alega, em suas razões recursais, a inexistência do direito ao salário referente ao mês de dezembro de 2019, tendo em vista que ficou comprovado o devido pagamento, e às verbas do FGTS, em face da nulidade do vínculo contratual, decorrente da admissão do apelado, sem prévia aprovação em concurso. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso (id. 16593990).

O apelado refuta, em suas contrarrazões, as alegações trazidas pelo apelante, ao tempo em que pugna pela manutenção integral da sentença (Id 16593993).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por se tratar de hipótese que não justifica sua intervenção (Id. 16682966).

É o relatório.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do recurso.

Como não foram suscitadas questões preliminares, passa-se ao julgamento do mérito recursal.

 

2. Do mérito

 

Segundo consta dos autos, o Apelante sustenta que a relação jurídica firmada é meramente contratual temporária, tendo em vista que “o ex-servidor e a municipalidade pactuaram um contrato temporário de prestação de serviços, aceitando, pois, todas as normas ali estabelecidas, como por exemplo, verba salarial e tempo de duração do contrato, não restando aí qualquer irregularidade ensejadora de pagamento de FGTS”.

In casu, o Apelado foi contratado pelo Município de São Pedro do Piauí (PI) para o exercício do cargo de Vigia, por meio de contrato de prestação de serviço entre 1º de março de 2017 até dezembro de 2019, entretanto, jamais efetuou o pagamento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e do salário referente ao mês de dezembro de 2019.

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que:

 

"(…) a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016) (sem grifos no original)

 

Com efeito, mostra-se incontroverso que a admissão do Apelado ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, portanto,em desobediência ao que dispõe a norma constitucional art. 37, II, CF, o que torna nulo o contrato em questão, conforme prevê o § 2º deste dispositivo, a saber:

 

Art. 37. caput-Omissis;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (sem grifos no original)

 

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Oportuno destacar que a Corte Suprema, ao julgar o RE n° 765320, sob o rito de Repercussão Geral, reafirmou posicionamento no sentido de que “a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devida a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS”.

Nesse sentido, destaque-se o entendimento sedimentado nos termos das Súmulas nºs 09 e 12 do TJPI, a seguir:

SÚMULA Nº 09 – A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

SÚMULA Nº 12 – Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal.

Na hipótese, o Apelado deixou de juntar aos autos cópia do contrato de trabalho, porém, comprova que prestou o serviço no cargo de vigia, durante o período de 1º/3/2017 até 12/2019, conforme se verifica dos extratos bancários e documentos anexados (id 16593969).

Ressalte-se que o apelante demonstrou que efetuou apenas pagamento dos salários relativo aos meses de outubro e novembro de 2019, este último pago no mês de dezembro de 2019, conforme consta do extrato anexo (Id. 16593985).

Portanto, caberia ao Município Apelante a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, notadamente porque é responsável pela confecção de folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não o fez nos presentes autos.

Na verdade, o ente municipal limitou-se a negar o direito do Apelado. Vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).

 

Assim, o Apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Nessa esteira, colaciono os seguintes julgados desta E. Corte de Justiça:

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO NULA. PRELIMINAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFASTAR GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO SOMENTE NA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO À UNANIMIDADE. 1- A competência para julgamento das causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, ainda que decorrente de contrato nulo, é da Justiça Comum, tendo em vista o vínculo jurídico-administrativo estabelecido entre as partes. 2- O pagamento das verbas remuneratórias devidas aos servidores públicos municipais é de responsabilidade do ente público que usufruiu dos serviços prestados e não do agente que atuava em nome da Administração. 3- É assente na jurisprudência do STJ que a simples declaração de hipossuficiência da pessoa natural, ainda que dotada de presunção iuris tantum, é suficiente ao deferimento do pedido de gratuidade de justiça quando não ilidida por outros elementos dos autos. 4- "Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal". Súmula 12 do TJPI. 5- A expedição de precatório ou não, caso seja considerada uma obrigação de pequeno valor, é uma determinação feita no processo de execução. Ou seja, essa matéria somente pode ser verificada na ocasião da liquidação da sentença, sendo prematura eventual discussão acerca da forma de pagamento do débito. 6- Recurso improvido à unanimidade.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0000792-25.2017.8.18.0084 | Relator: Joaquim Dias de Santana Filho | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: Plenário Virtual – 28 de abril a 05 de maio de 2023)

APELAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRATAÇÃO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECEBIMENTO DE SALÁRIO E RECOLHIMENTO DO FGTS. I. Constata-se pela documentação que acompanha a inicial, ser fato incontroverso o efetivo laboro da parte Autora pelo período apontado na inicial, restringindo-se o presente recurso a análise do direito do Apelado em receber o valor relativo a diferença entre o salário base do Autor e o efetivamente pago pelo Município. II. SÚMULA/TJPI Nº 09 – A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. III. Ao deixar de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da parte autora, como dispõe o Código de Processo Civil e, estando devidamente comprovado nos autos o vínculo e a prestação de serviços pelo Autor, e a mora no tocante ao pagamento dos vencimentos pleiteados, deve, o Município réu responder pelo adimplemento dos valores devidos. IV. Resta forçoso concluir pelo direito do Autor ao pagamento do valor correspondente as diferenças salariais entre o salário ajustado entre as partes (R$ 880,00) e o salário-base efetivamente recebido pelo autor no período entre 01.04.2013 e 31.12.2016, confirmando a decisão de primeira instância. V. Recurso conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0800080-65.2018.8.18.0084 | Relator: Dioclécio Sousa da Silva | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: Plenário Virtual – 29 de setembro a 06 de outubro de 2023)

Portanto, deve-se assegurar ao Apelado o direito de perceber as verbas reclamadas, conforme reconhecido no juízo singular.

 

 

3. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém, NEGO-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o art. 85, §11, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos.

Sem parecer ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o art. 85, §11, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LENIR GOMES DOS SANTOS GALVAO.

 

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina,13 a 20 de setembro de 2024.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -