APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002181-66.2020.8.18.0140 ORIGEM: Teresina/7ª Vara Criminal ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes APELANTE: Manoel da Guia Ribeiro, de nome social Michele Ribeiro Sousa DEFENSORA PÚBLICA: Elisa Cruz Ramos APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal contra sentença que condenou a ré à pena de 07 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 723 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06). A defesa alegou nulidade da busca pessoal por ser ilegal e pleiteou a absolvição por ausência de provas. Subsidiariamente, pediu a redução da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada foi ilegal; (ii) estabelecer se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas foram comprovadas; (iii) avaliar a adequação da dosimetria da pena aplicada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal foi considerada válida, pois os agentes de segurança tinham fundadas razões para abordar a acusada, dada a suspeita de prática de crime apontada pela população e a sua fuga da recorrente. 4. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas foram confirmadas pelos depoimentos das testemunhas e pelas provas documentais e periciais, evidenciando que a recorrente portava 23 invólucros de crack e R$ 686,00 em dinheiro trocado. 5. A dosimetria da pena foi revisada, reconhecendo-se a ausência de elementos para aplicar a agravante do art. 61, II, 'j' do CP, e concedendo-se a redução de 2/3 da pena pela aplicação do tráfico privilegiado, pois a condenação anterior da recorrente referia-se a fatos posteriores aos presentes autos. IV. DISPOSITIVO 6. Recurso parcialmente provido. _________ Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; CP, art. 61, II, 'j'; Lei 11.343/06, art. 33, §4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 736.703/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002181-66.2020.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/09/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002181-66.2020.8.18.0140
ORIGEM: Teresina/7ª Vara Criminal

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

APELANTE: Manoel da Guia Ribeiro, de nome social Michele Ribeiro Sousa

DEFENSORA PÚBLICA: Elisa Cruz Ramos
 

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal contra sentença que condenou a ré à pena de 07 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 723 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06). A defesa alegou nulidade da busca pessoal por ser ilegal e pleiteou a absolvição por ausência de provas. Subsidiariamente, pediu a redução da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada foi ilegal; (ii) estabelecer se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas foram comprovadas; (iii) avaliar a adequação da dosimetria da pena aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal foi considerada válida, pois os agentes de segurança tinham fundadas razões para abordar a acusada, dada a suspeita de prática de crime apontada pela população e a sua fuga da recorrente.

4. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas foram confirmadas pelos depoimentos das testemunhas e pelas provas documentais e periciais, evidenciando que a recorrente portava 23 invólucros de crack e R$ 686,00 em dinheiro trocado.

5. A dosimetria da pena foi revisada, reconhecendo-se a ausência de elementos para aplicar a agravante do art. 61, II, 'j' do CP, e concedendo-se a redução de 2/3 da pena pela aplicação do tráfico privilegiado, pois a condenação anterior da recorrente referia-se a fatos posteriores aos presentes autos.

IV. DISPOSITIVO

6. Recurso parcialmente provido.

_________

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; CP, art. 61, II, 'j'; Lei 11.343/06, art. 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 736.703/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, na forma do voto do relator, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para redimensionar a pena da ré para 02 anos e 01 mês de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 210 dias-multa mantendo-se sentença condenatória nos demais termos. Expeça-se alvará de soltura em favor da apelante (dentro do BNMP)". 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina,  13 a 20 de setembro de 2024.

RELATÓRIO

 

Apelação Criminal interposta por Manoel da Guia Ribeiro, de nome social Michele Ribeiro Sousa, contra sentença que a condenou à pena de 07 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 723 dias-multa, pela prática do crime tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06).

Em razões recursais sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas, porquanto decorrente de busca pessoal ilegal, com a consequente absolvição. No Mérito, requer a absolvição por ausência de prova ara condenação. Caso contrário, que seja redimensionada a apena aplicada para i) afastar a valoração negativa da culpabilidade; ii) não aplicar a agravante do art. art.61, II, J do CP, em razão da ausência de nexo de causalidade; iii) reconhecer o tráfico privilegiado, reduzindo a pena em 2/3.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, somente para desconsiderar a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, art.61, II, J do CP, em razão da ausência de nexo de causalidade 

 

VOTO

 

Conheço do apelo, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade necessários.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL

Preliminarmente, requer a defesa a nulidade das provas, porquanto decorrente de busca pessoal ilegal, com a consequente absolvição.

Segundo consta nos autos, guardas municipais estavam saindo da Prefeitura quando ouviram gritos da população pedindo ajuda em razão de suposto assalto. Por conseguinte, estes se dirigiram ao local acompanhado de um policial militar e chegando lá os populares apontaram a ré como autora do fato, em tese, criminoso, tendo esta corrido. Então, os agentes públicos foram atrás da acusada e procederam a busca pessoal, momento em que foi encontrado com ela 23 invólucros de crack e dinheiro trocado (total de R$ 686,00), conforme auto de apresentação e apreensão.

Tais fatos encontram suporte nas declarações em juízo das testemunhas que fizeram a abordagem, policial militar e guardas-civis municipais. Confira-se (mídias anexas - ID nº 16408722):

Que estava na Prefeitura em um momento de despacho interno no gabinete da assistência militar; que saiu da Prefeitura pela lateral da Rua Riachuelo, em uma porta lateral; que estava acompanhado dos Guardas por estar usando a Viatura da Guarda Municipal; que ouviu um grito, um pedido de socorro e uma movimentação intensa das pessoas no quarteirão que fica a retaguarda da Prefeitura de Teresina, na Rua Álvaro Mendes; que um dos guardas saiu correndo na frente e depois acompanhou; que alcançaram essa pessoa que todos no local apontaram como autora da tentativa de roubo; que conseguiu imobilizar a suposta autora com bastante dificuldade; que o acusado reagiu à imobilização; que apenas conseguiu imobilizar a acusada definitivamente na Rua Senador Teodoro Pacheco; que durante a abordagem, verificou que dentro das vestes da acusada havia o material citado na denúncia; que não foi apenas uma pessoa que gritou, foi uma movimentação de várias pessoas; que uma senhora apontou a ré como autora; que as drogas foram encontradas com a própria ré; que o dinheiro também estava nas roupas da ré; que não conhecia a ré antes dessa abordagem; que a ré disse que não estava envolvida com o fato anterior; que as pessoas que estavam no local apontaram a ré como autora da tentativa de roubo; que a acusada não entregou a droga; que os guardas que estavam no local procederam com a imobilização para que a Busca fosse realizada; que viu quando a droga foi encontrada; que a acusada não fez nenhum tipo de declaração; que não tinha policial feminina no momento; que não sabe dizer exatamente qual policial encontrou a droga, mas que estava presente na hora do fato; que conduziu o réu para a Central de Flagrantes; que não questionou a origem do dinheiro, apenas fizeram a condução; que não sabia da condição de gênero da ré. (Testemunha de acusação John Roberto Feitosa da Silva - policial militar).

Que estava na parte lateral da Prefeitura; que a Viatura estava estacionada na rua lateral; que quando estava saindo ouviu os gritos das pessoas na rua, “pega ladão, pega ladrão”; que o Coronel foi na frente; que pegou a Viatura e deu a volta no quarteirão; que depois se encontrou com os outros no local e fizeram a abordagem; que a acusada não queria ser abordada; que os policiais da Prefeitura tiveram que ir ao local para ajudar a imobilizar a ré; que durante a abordagem foram encontradas as substâncias e o dinheiro trocado; que viu todo o material descrito na denúncia; que geralmente identifica uma pessoa usuária de crack como sendo uma pessoa muito magra, mas essa não era a aparência dela; que geralmente o usuário anda com um pouco de dinheiro, arranja um pouco vigiando carros, vai ao traficante, compra a droga e usa; que o usuário de crack é praticamente impossível estar com 23 pedras guardadas e R$ 600,00 no bolso; que nunca tinha falado nos nomes da acusada; que também não tinha visto a ré anteriormente; que a sua área de atuação e mais na zona sul, esse dia foi mais atípico porque estava na pandemia; que estava fazendo operações no Centro e também resolvendo coisas administrativas e por isso se encontrava com o Coronel; que a droga estava no bolso e dentro da calça da ré; que o dinheiro foi contado na hora e a quantidade é a citada na denúncia; que pegou a ré com essa quantidade de drogas e dinheiro; que a suposta vítima de assalto não apareceu; que não sabe dizer se o assalto realmente aconteceu ou se foi apenas uma tentativa; que ninguém próximo a identificou como traficante; que foi o responsável por encontrar droga; que tinha droga no bolso e também dentro das calças da ré; que a vítima do roubo não apareceu; que não falou muita coisa com a ré; que a ré estava histérica, afirmando que os policiais não podiam lhe abordar e que não tinha nada com ela; que o dinheiro estava trocado; que a ré não estava na posse de nenhum documento de terceiros; que não lembra a versão dada pela ré para a droga; que aparentemente ela não estava drogada e nem alcoolizada. (Testemunha de acusação Marcos Paulo Cardozo Dantas da Silva - Guarda Civil Municipal,)

Que não conhecia a ré; que estavam perto da Prefeitura quando a população os chamou dizendo que estava tendo um assalto; que as testemunhas oculares indicaram a ré; que a ré saiu correndo; que correram atrás dela e conseguiram fazer a abordagem e foi encontrado drogas e dinheiro trocado; que foi apreendido invólucros com crack; que também viu o dinheiro; que parece que a ré alegou que a droga era para consumo próprio; que não sabe se o assalto realmente aconteceu, que só sabe que na hora os populares falaram que estavam tendo o assalto e apontaram para ela; que então seguiram em direção dela; que foram atrás da vítima para saber o que tinha sido roubado, mas não conseguiram achá-la; que não sabe se o dinheiro era do assalto; que a droga estava dentro da cueca e no bolso da ré; que viu o dinheiro apreendido mas não se recorda o valor encontrado; que lembra que tinha dinheiro trocado de R55,00, R$ 2,00, R$10,00; que nenhuma das pessoas afirmaram ter comprado drogas com a ré; que não lembra se ela disse que a droga era para uso pessoal; que a ré estava bem alterada; que cercou a acusado e depois realizou a abordagem; que não foi encontrado armas com a ré. (Testemunha de acusação José Ribamar Nunes Almeida Neto Alves - Guarda Civil Municipal).

  

O contexto fático antecedente, qual seja, acusada que foi apontada pela população como autora de um suposto delito de roubo, tendo esta fugido dos agentes públicos, constitui fundadas razões a legitimar a abordagem policial, inexistindo nulidade a ser reconhecida.

A propósito, é o entendimento do STJ: “A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. A busca pessoal/domiciliar é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.”¹

2. DO MÉRITO

2.1 DA MATERIALIDADE AUTORIA DELITIVA

 

A materialidade e autoria restaram comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de exibição e apreensão, pelo laudo de constatação, pelo laudo pericial definitivo de droga pela prova oral colhida.

As declarações do policial militar e dos guardas-civis municipais ouvidos em juízo, acima transcritas, foram unânimes no sentido de que foi aprendido em poder da recorrente crack fracionado (23 invólucros) e dinheiro trocado (R$ 686,00).

Registra-se que tais depoimentos estão em consonância com os demais elementos probatórios (auto de prisão em flagrante; auto de exibição e apreensão, laudos pericias).

Embora a ré tenha negado a prática do crime perante a autoridade judicial dizendo, inclusive, que a droga não era sua e que o dinheiro que tinha era apenas de R$ 56,00 originário de um programa sexual que realizou, tais afirmações não encontram guarida nos autos.

O delito de tráfico previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 é de ação múltipla e se caracteriza com a prática de qualquer dos verbos descritos no referido dispositivo, não se exigindo “a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente"², bastando “trazer consigo”.

Portanto, o conjunto probatório acostado aos autos, as circunstâncias que envolveram a dinâmica da prisão e da apreensão da droga na roupa da recorrente, além quantidade razoável de dinheiro trocado, inviabilizam a pretendida absolvição.

2.2. DA DOSIMETRIA DA PENA

A pena foi fixada nos seguintes termos:

Analiso as circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei Antidrogas.

"Culpabilidade: Merece maior censura, considerando que o réu estava cumprindo medidas cautelares impostas na decisão proferida pelo Juízo da Custódia deste processo e em curto lapso temporal foi preso novamente pelo delito de Tráfico de Drogas e condenado no processo nº 0003067-65.2020.8.18.0140.

Antecedentes: Trata-se de réu condenado com sentença transitada em julgado em 31/08/2022 pelo feito de número 0003067-65.2020.8.18.0140, no entanto, tanto a ação quanto a condenação foram posteriores e por isso, não há o que se falar em maus antecedentes ou reincidência.

Conduta Social: A conduta social é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança. Leciona Fernando Capez: "Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490). Não há nos autos elementos aptos a exasperar a presente circunstância.

Personalidade: In casu, os elementos de prova dos autos não se consideram aptos a autorizar uma análise negativa da personalidade do réu.

Motivos: São as influências externas e internas que levaram o sujeito a cometer o delito. Podem ser ou não reprováveis. O motivo do crime, o lucro fácil, inerente ao tipo penal, e à própria criminalização, além da propagação do uso de drogas.

Circunstâncias do crime: São os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal.

Consequências do crime: É o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a lesão à saúde pública, inerentes na elementar do tipo penal.

A conduta do réu não provocou maiores consequências além daquelas já inerentes à sua capitulação legal.

Comportamento da vítima: Resta prejudicada a análise do comportamento da vítima, pois o sujeito passivo é a coletividade.

Natureza da droga: Apreendido com o réu cocaína. Deixo de valorar tal circunstância negativamente. Conforme julgado do STJ, AgRg no HC 486.462/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, publicado em 23/04/2019, apesar da natureza do entorpecente ser elemento idôneo a fim de exasperar a pena base do delito de tráfico de drogas, fora apreendido apenas 3,77g de cocaína, de modo que não vislumbro maior desvalor da conduta tão somente pela apreensão do entorpecente do tipo cocaína, apesar de se tratar de nocivo entorpecente, ante a pequena quantidade de droga apreendida e ausência de maior ofensividade ao bem jurídico tutelado.

Quantidade da droga: quantidade de drogas em sua totalidade pequena, motivo pelo qual não exaspero a pena pela presente circunstância.

Assim, considerando a análise das circunstâncias supra, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 620 (seiscentos) dias multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, ante a exasperação pela culpabilidade, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006.

Na segunda fase de aplicação da pena, presente em desfavor do réu a agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal, tendo em vista que a prática criminosa se deu em 11/05/2020 época de calamidade pública devido ao Covid-19. Portanto, é mais grave e reprovável sua conduta, justamente por atentar contra bem jurídico que está em risco por uma situação mundial sem precedentes. Não é aplicável a agravante por reincidência, uma vez que, apesar de tratar-se de réu condenado por Tráfico, tanto a ação quanto a condenação são posteriores, não sendo possível a aplicação desta agravante. Inexiste atenuante.

Nesta fase intermediária, elevo a pena em 1/6. (7 anos, 3 meses e 15 dias e 723 dias multa).

Inexiste causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, posto que é réu condenado por ação penal nº 0003067.65.2020.8.18.0140 que transitou em julgado no dia 31/08/2020 o que evidencia a sua dedicação à atividades criminosas e impede a concessão da benesse do tráfico privilegiado.

Inexiste causa de aumento. Ante todo o exposto, fixo a pena definitiva de MANOEL DA GUIA RIBEIRO DE SOUSA, VULGO MICHELE, em 07 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 723 dias-multa dias-multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/ c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006.

Inobstante, saliento que, após distribuídos os presentes autos e concedida liberdade provisória à MANOEL DA GUIA RIBEIRO DE SOUSA em 12/05/2020, foram inauguradas em desfavor do réu outras duas ações penais decorrentes de prisão em flagrante, por Tráfico de Drogas na qual já se encontra condenado em 1º grau de jurisdição, revelando uma intensa atividade delinquencial, de modo que entendo adequada a imposição de regime mais gravoso. Coaduna este entendimento o precedente do STJ abaixo transcrito, verbis: (…).”

  

Na primeira fase, a culpabilidade foi devidamente considerada desfavorável, em razão da maior reprovabilidade da conduta, porquanto a acusada estava em liberdade provisória, cumprindo medidas diversas, também pelo crime de tráfico, quando votou a delinquir.

O STJ vem reconhecendo a idoneidade de tal fundamento para valorar a culpabilidade. Confira-se: “Para o desfavorecimento da circunstância judicial da culpabilidade, levou-se em consideração, notadamente, o fato de o sentenciado estar no gozo do benefício da liberdade provisória, quando veio a praticar o novo delito. Este Superior Tribunal de Justiça tem considerado idônea essa razão, para a elevação da reprimenda, em casos semelhantes (…).”³

Portanto, a culpabilidade deve ser mantida como desfavorável, permanecendo a pena-base em 06 anos e 03 meses de reclusão e 620 dias-multa

Na segunda fase, foi reconhecida a agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’ do CP, tendo em vista que o crime ocorreu no período de calamidade pública da Covid-19.

Ocorre que, segundo entendimento da Corte Superior, “a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta, a qual demonstre que o paciente se prevaleceu da pandemia, para a prática do crime, sob pena de responsabilização objetiva do agente.”⁴

Na espécie, não há elementos que permitam concluir que a recorrente tenha se valido da situação de calamidade para praticar o crime de tráfico. Por isso, a agravante deve ser decotada, ficando a pena em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 620 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase, foi afastada a causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob o fundamento de que a ré é dedicada a atividades criminosa, porquanto foi condenada na ação penal nº 0003067.65.2020.8.18.0140, que transitou em julgado no dia 31/08/2020.

Ocorre que os fatos referentes a ação penal nº 0003067.65.2020.8.18.0140 são de 13/07/2020, portanto, posteriores aos dos presentes autos (11/05/2020), o que inviabiliza o afastamento da minorante, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

 

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTO APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A negativa da a minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/11/2019).

III - In casu, o afastamento da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi estabelecido com base na existência de uma condenação transitada em julgado, pelo mesmo crime, por fato ocorrido posteriormente ao delito em apreço, fundamento em desacordo com a jurisprudência desta Corte.

Agravo regimental desprovido.”⁵

 

Sendo assim, deve ser aplicada a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.34/06, no patamar de 2/3, ficando a pena definitiva em 02 anos e 01 mês de reclusão e 210 dias-multa.

O regime inicial de cumprimento deve ser o aberto, a teor do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Deixa-se de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da apelante não preencher o requisito do art. 44, III, do Código Penal⁶.

 

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para redimensionar a pena da ré para 02 anos e 01 mês de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 210 dias-multa mantendo-se sentença condenatória nos demais termos.

Expeça-se alvará de soltura em favor da apelante (dentro do BNMP).

 

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator

 

 

 

 

 

1AgRg no HC n. 865.946/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024

2

3 STJ - HC: 472909 SC 2018/0262735-7, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/04/2019.

4HC n. 736.703/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.

5  AgRg no HC n. 746.955/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022

 

6 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: 

(…)
 III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

 

Teresina, 24/09/2024