DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A RESERVA DE POTÊNCIA TOTAL CONTRATADA, MAS NÃO UTILIZADA. SÚMULA Nº 391 DO STJ. 1) Pretensão do Estado de exigir ICMS sobre toda a reserva de potência de energia elétrica contratada. 2) O ICMS incide apenas sobre a energia efetivamente consumida, e não sobre a demanda contratada, mas não utilizada. 3) Permitir que o imposto incida sobre a demanda de energia não consumida significa violar a legalidade tributária, pois terá sido admitida a tributação sobre base de cálculo não prevista em lei, gerando o efeito confiscatório do tributo. 4) Recurso de apelação conhecido e provido parcialmente para declarar o direito à compensação tributária e autorizar que o Estado do Piauí exija o ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, mas se abstenha de exigir o referido imposto sobre a demanda de potência de energia elétrica contratada, mas não utilizada. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0017964-55.2007.8.18.0140 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 23/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0017964-55.2007.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: CARVALHO & FERNANDES LTDA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: JOAO ULISSES DE BRITTO AZEDO

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A RESERVA DE POTÊNCIA TOTAL CONTRATADA, MAS NÃO UTILIZADA. SÚMULA Nº 391 DO STJ.

1) Pretensão do Estado de exigir ICMS sobre toda a reserva de potência de energia elétrica contratada.

2) O ICMS incide apenas sobre a energia efetivamente consumida, e não sobre a demanda contratada, mas não utilizada.

3) Permitir que o imposto incida sobre a demanda de energia não consumida significa violar a legalidade tributária, pois terá sido admitida a tributação sobre base de cálculo não prevista em lei, gerando o efeito confiscatório do tributo.

4) Recurso de apelação conhecido e provido parcialmente para declarar o direito à compensação tributária e autorizar que o Estado do Piauí exija o ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, mas se abstenha de exigir o referido imposto sobre a demanda de potência de energia elétrica contratada, mas não utilizada.

 

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0017964-55.2007.8.18.0140
Origem: 
APELANTE: ESTADO DO PIAUI 

APELADO: CARVALHO & FERNANDES LTDA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado do(a) APELADO: JOAO ULISSES DE BRITTO AZEDO - PI3446-A

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

RELATÓRIO:

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de CARVALHO & FERNANDES LTDA, visando reformar sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública de Teresina, nos autos da ação nº 0017964-55.2007.8.18.0140.

CARVALHO & FERNANDES LTDA ajuizou mandado de segurança no qual requer a suspensão da exigibilidade do ICMS sobre a demanda de reserva de energia elétrica contratada, bem como pleiteia a compensação do valor pago indevidamente a título de ICMS com débitos tributários vencidos e vincendos da impetrante.

Na sentença de id 12628912, pág. 524/538, o juízo de origem concedeu a segurança, determinou a suspensão da exigibilidade do ICMS sobre demanda reservada de potência contratada e autorizou a compensação do indébito tributário com dívidas tributárias da impetrante.

Inconformado com a sentença, o Estado do Piauí interpôs apelação na qual argui a consumação do prazo de decadência para impetração do mandado de segurança. Argumenta também que não há prova pré-constituída, já que a requerente não apresentou o contrato de RESERVA DE DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA, assim, assevera que não é possível concluir que contratou energia por reserva de potência, mas tão somente que se trata de empreendimento que consome vultosa quantidade de energia.

Menciona ainda o Estado do Piauí que a impetrante, ao requerer, em sua petição inicial, a compensação do valor pago indevidamente com seus débitos tributários vencidos e vincendos, viola a súmula 271 do Supremo Tribunal Federal, pois o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança.

Aduz o Estado do Piauí que, no julgamento do REsp nº. 960.476/SC, julgado em 11/03/2009, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a reserva de potência de energia não está isenta do ICMS, devendo incidir o imposto sobre a energia reservada efetivamente consumida.

Por fim, em caso de condenação, requer o réu a incidência da correção monetária pelo índice UFR-PI, pois era este o índice utilizado na cobrança do ICMS ao tempo dos fatos discutidos neste mandado de segurança.

Devidamente intimada, a impetrante apresentou contrarrazões nas quais defende a tese de que a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Assim, deduz que o ICMS não pode incidir sobre toda a potência de energia reservada, mas apenas sobre a efetivamente consumida. Requer a manutenção da sentença e do desprovimento do recurso de apelação.

O Ministério Público Superior opina pela manutenção da sentença e rejeição do recurso.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos ao Exmo. Presidente da 1ª Câmara de Direito Público para inclusão do processo em pauta.

 

 

VOTO

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso merece ser conhecido, porque cumpre os requisitos dos artigos 1.003, 1.009 e 1.010 do Código de Processo Civil. Confirmo, portanto, a decisão de id 14442265.

DO PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Inicialmente, argui o Estado do Piauí, em seu recurso de apelação, que o mandado de segurança é intempestivo, pois foi impetrado após a consumação do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. Alega a fazenda pública que a obrigação tributária surge com a publicação da norma que a institui, constituindo ato único de efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte, e sua cobrança periódica não tem o condão de transformá-la em obrigação de trato sucessivo para fins de impetração de mandado de segurança.

Realmente, essa tese poderia ser aplicada se a legislação piauiense, que trata do ICMS, tivesse previsto, ilicitamente, que a base de cálculo do imposto sobre energia elétrica seria a demanda de potência total contratada. Se esta fosse a base de cálculo eleita pela legislação, prevista em um ato de efeitos concretos, o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias nasceria com a mera publicação do ato normativo.

Contudo, o artigo 32 do Regulamento nº 21.866/2023 que trata do ICMS, prevê legitimamente que a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica alcança somente a demanda efetivamente consumida, e não a demanda total contratada. Eis o teor do mencionado artigo:

Art. 32. A base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, é o valor da operação final de saída do produto entregue ao consumidor.

Parágrafo único. Na hipótese de contrato de demanda de potência, a base de cálculo do ICMS será o valor da energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada e medida no período de faturamento.

Como se nota, não há previsão no Regulamento de que a base de cálculo seja a demanda de potência total contratada, mas sim a efetivamente utilizada, não havendo como se considerar que a legislação tributária é ato ilegal de efeitos concretos, para fins de início de contagem do prazo decadencial. Em outras palavras, se a norma prevê base de cálculo lícita, não se pode sustentar que um ato legítimo seja considerado coator. Somente se o ato normativo tivesse previsto de forma ilegítima como base de cálculo a demanda total contratada, poderia ser considerado como ato de efeito concreto.

Contudo, como a legislação prevê base de cálculo lícita (energia efetivamente utilizada), não pode ser considerada ato coator ilegal. Logo, não pode ser também considerada lei de efeitos concretos. Assim, o ato coator é o administrativo praticado pela autoridade coatora, mês a mês, com a incidência do ICMS a maior sobre o total da reserva de potência de energia elétrica contratada, mas não utilizada.

Portanto, entendo que, no presente caso, não se consumou o prazo de decadência, porque a obrigação tributária não surge com a mera publicação da norma, mas apenas com a ocorrência do fato gerador. A legislação prevê tão somente uma mera hipótese de incidência lícita abstratamente considerada, mas não a transforma em obrigação tributária, que exige, para a sua configuração, a materialização, no mundo dos fatos, da hipótese de incidência, denominada de fato gerador.

Acolher o argumento do Estado significa aceitar que a tributação incida em decorrência da simples previsão abstrata na legislação da hipótese de incidência, sem a ocorrência material do fato gerador. No caso em análise, o ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica incide mensalmente sobre o efetivo consumo. Se, eventualmente, não há o consumo, não pode existir a tributação com fundamento apenas na mera previsão legislativa que instituiu o ICMS, como pretende o Estado do Piauí.

Em minha compreensão, o ato coator ocorre todo mês quando há a incidência excessiva da tributação. Assim, por se tratar de uma relação de trato sucessivo, a cada mês em que há o consumo e a consequente incidência a maior do ICMS, renasce o prazo decadencial para impetração do mandado de segurança.

Com base nisso, rejeito a tese de decadência.

DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

O Estado do Piauí esclarece, em suas razões recursais, que para ser deferida a segurança, é necessário que a impetrante apresente prova documental pré-constituída e, no caso, por não ter juntado o contrato de RESERVA DE DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA, não há como se concluir que houve a incidência do ICMS sobre a referida demanda.

Realmente, no mandado de segurança, o direito até pode ser controvertido - (súmula 625 do STF – “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”) - , mas as alegações sobre os fatos narrados devem estar provadas por meio de documentos, não se admitindo prova pericial nem testemunhal na via estreita do “mandamus”. Na situação descrita nos autos, apesar de não ter anexado o instrumento contratual, as faturas anexadas ao processo (id 12628912, pág. 90/98) comprovam a contratação da reserva de potência de energia elétrica junto à concessionária de serviço público, servindo, portanto, de prova pré-constituída.

Logo, rejeito também a tese de ausência de prova de pré-constituída.

 

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO DE COBRANÇA

O Estado do Piauí levanta a tese de que o juízo de origem, ao deferir o pedido de compensação do valor do tributo pago indevidamente com débitos tributários vencidos e vincendos da impetrante implica atribuir ao mandado de segurança efeitos retroativos, tornando-o suscetível de ação de cobrança de forma a violar a súmula 271 do STF.

Contudo, este argumento não pode ser acolhido, pois é possível que o Poder Judiciário declare o direito à compensação, nos termos da súmula 213 do STJ, segundo a qual: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Veda-se ao magistrado convalidar a compensação efetuada pelo contribuinte, pois tal ato é atribuição exclusiva da autoridade fiscal. Caso o juiz convalide a compensação, interferirá indevidamente no mérito do ato administrativo, violando a separação dos poderes.

Mas como já dito acima, nada impede que o juiz declare, na via do mandado de segurança, o direito de o contribuinte compensar o valor do tributo indevidamente recolhido com débitos tributários pendentes de pagamento. Este também é o entendimento do STJ, conforme se verifica no julgamento do RESP nº 1.770.495 - RS (2018/0258035-7)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos.

(EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.770.495 - RS (2018/0258035-7) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA, DJe: 17/12/2021).

Ainda conforme o STJ, o pedido de declaração do direito à compensação tributária está normalmente atrelado ao "reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação", ou seja, aos tributos indevidamente cobrados antes da impetração, não havendo razão jurídica para que, respeitada a prescrição, esses créditos não constem do provimento declaratório.

Com base na jurisprudência acima colacionada, entendo que o pedido de compensação não atribui efeitos pretéritos ao mandado de segurança, portanto, este remédio constitucional é via adequada para se declarar o direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS que o contribuinte pagou indevidamente.

DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DO FATO GERADOR DO ICMS

A Constituição Federal, em respeito ao princípio da legalidade tributária, menciona que somente lei pode instituir ou majorar tributos. De acordo com o artigo 150 da CF/88, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Além disso, conforme o artigo 146 da CF/88, cabe à lei complementar, estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

Enfim, cabe à lei disciplinar os tributos, os seus respectivos fatos geradores e bases de cálculo.

No caso do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, ocorre a sua incidência sobre o consumo de energia elétrica. Nos termos do entendimento do STJ (REsp 1306356/PA), o fato gerador do ICMS é o consumo de energia elétrica, portanto o momento do consumo é o elemento temporal da obrigação tributária, sendo o aspecto espacial o local onde ela é consumida, logo, o estado de destino é que recolhe o imposto. Dessa forma, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia efetivamente consumida, e não meramente disponibilizada ao consumidor.

Na hipótese discutida nos autos, o imposto não pode incidir sobre a demanda de potência reservada, mas não consumida. A demanda contratada somente é alvo do tributo se houver o seu efetivo consumo, sem o qual é ilegítima a tributação sobre o mero contrato de reserva de potência celebrado entre o contribuinte e a concessionária de energia elétrica.

Permitir que o imposto incida sobre a demanda de energia não consumida significa violar a legalidade tributária, pois terá sido admitida a tributação sobre base de cálculo não prevista em lei, gerando o efeito confiscatório do tributo.

A demanda de potência elétrica para garantir o fornecimento de energia em horário de pico de consumo não é, por si só, passível de incidência de ICMS, porque somente integram a base de cálculo desse imposto valores referentes a operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Assim, é indevida a cobrança do imposto sobre o valor total da demanda de potência reservada, devendo o tributo incidir apenas sobre o valor da energia elétrica consumida.

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP nº 960476/SC, firmou compreensão de que o ICMS não pode ser exigido sobre o contrato de reserva de potência de energia elétrica, pois a simples celebração do contrato não representa circulação de mercadoria. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(RECURSO ESPECIAL Nº 960.476 - SC (2007/0136295-0) RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCK, - DJe: 13/05/2009)

Além deste aresto jurisprudencial, o STJ editou a súmula nº 391, segundo a qual “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”, o que impede a sua incidência sobre toda a demanda contratada, mas não utilizada pelo consumidor.

Portanto, a segurança deve ser concedida em favor da impetrante para afastar a incidência do imposto estadual sobre a energia elétrica reservada não consumida, permitindo-se também a compensação dos valores pagos indevidamente com eventuais débitos vencidos e vincendos do contribuinte.

DO ÍNDICE DE CORREÇÃO APLICÁVEL

A parte impetrante requer que o indébito seja atualizado pela taxa SELIC. O Estado do Piauí, por sua vez, pede que à atualização seja aplicado o índice UFR-PI.

Pois bem, ao indébito tributário deve ser aplicado o mesmo índice adotado para a cobrança do ICMS, pois a adoção de índice diferente pode acarretar enriquecimento ilícito do contribuinte. Assim, como o imposto foi exigido com aplicação do índice UFR-PI, deve ser esta a correção aplicada quando da compensação a ser efetuada futuramente pelo contribuinte, até mesmo porque a SELIC foi utilizada a partir da edição da lei estadual nº 6.875/2016, que somente produziu efeitos a partir de 01/01/2017.

Dessa forma, até o dia 31/12/2016, entendo que deve ser aplicado o índice UFR-PI e, a partir do dia 01/01/2017, deve incidir a taxa SELIC.

Não resta mais o que discutir.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, conheço da apelação para dar-lhe parcial provimento e determinar que o Estado do Piauí exija o ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, mas se abstenha de exigir o referido imposto sobre a demanda de potência de energia elétrica contratada, mas não utilizada.

Declaro também o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS nos termos da sentença, com aplicação do índice UFR-PI até o dia 31/12/2016 e, a partir do dia 01/01/2017, deve incidir a taxa SELIC.

Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos da Súmula 105 do STJ e 512 do STF.

Restituição de custas pelo Estado do Piauí, caso tenham sido recolhidas antecipadamente pela impetrante.

P.R.I.

 

Teresina, 23/09/2024