poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

PROCESSO Nº: 0701603-31.2019.8.18.0000
CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
ASSUNTO(S): [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
AGRAVANTE: FRINOR ALIMENTOS LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

DECISÃO TERMINATIVA

I. RELATÓRIO 

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pela FRINOR ALIMENTOS LTDA- ME em face de decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública, nos autos da Ação de Declaratória c/c Repetição de Indébito com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela Jurisdicional  (Proc n°0811164-89.2018.8.18.0140) movida contra o ESTADO DO PIAUÍ, ora agravado.

A decisão agravada (id. 340691) o d. Juízo denegou a antecipação dos efeitos da tutela vindicada sob o fundamento de restarem à míngua os pressupostos conditio sine qua non ao deferimento do provimento.

Em suas razões recursais (id.340683) o Agravante sustenta, em síntese, que “o Estado do Piauí tem exigido ICMS incidente sobre base de cálculo diversa da constitucionalmente prevista, posto que além da energia efetivamente utilizada, as taxas referentes à transmissão, distribuição e encargos (TUST, TUSD e EUSD) da mesma também integram a base de cálculo do mencionado imposto”.

Aduz que ajuizou a mencionada ação requerendo a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente nas supracitadas tarifas, para, ao final, “ser declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e o Estado” e, consequentemente, condenar o réu à “restituição ou compensação do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos, acrescido de correção monetária e juros legais”. Afirma que, entretanto, o juiz a quo “decidiu pelo indeferimento do pedido, por entender que os requisitos necessários à sua concessão não haviam sido atendidos”, e determinou a suspensão do feito, em razão da questão estar inserida na base de dados do STJ com o tema n°986. Portanto, requer a concessão de efeito suspensivo ativo ao presente recurso, pugnando, então, pelo conhecimento e provimento do Agravo.

Em decisão monocrática (id. 341189) foi suspenso o julgamento do presente recurso até decisão definitiva sobre a matéria, Tema nº 986, do Superior Tribunal de Justiça. 

Em ato contínuo o agravante interpôs Agravo Interno (id.498232).

O agravado apresentou contrarrazões ao Agravo Interno (id.4900243)

Em certidão (id.7506224) foi feito a juntado do Acórdão referente ao Agravo Interno nº 0757990-95.2021.8.18.0000, o qual foi dado parcial provimento ao recurso, para considerar legítimo o exame da medida de urgência pleiteada, ainda que envolvendo matéria afetada à sistemática dos recursos repetitivos pelo STJ (tema 986), e revogar a ordem de suspensão de tramitação do agravo de instrumento nº 0701603-31.2019.8.18.0000; indeferindo, contudo, o pedido liminar formulado nos autos do referido agravo de instrumento 0701603-31.2019.8.18.0000.

Intimado para apresentar contrarrazões, o agravado refutou os argumentos apontados pelo agravante, argumentando pela suspensão da tramitação de processos em todo território nacional em decorrência do TEMA 986. Alegou pela ilegitimidade ativa para atuar na demanda e do litisconsórcio passivo necessário entre o réu e os municípios do Estado do Piauí, pugnando pelo improvimento do recurso. 

Registre-se que o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito (Id.8821995). 

É o que basta relatar.

Decido.

II. DO EXAME INICIAL DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O recurso é cabível e formalmente regular (art. 1.015, I, CPC). CONHEÇO DO RECURSO.

III. DO FUNDAMENTO

Versa o caso acerca de pedido de tutela de urgência sobre a possibilidade de se afastar a cobrança do ICMS incidente sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão – TUST (denominado “Transmissão” nas faturas), Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD.

No presente caso, diante do julgamento do tema repetitivo nº 986, do STJ, passo a apreciar o mérito do presente recurso, julgando-o monocraticamente.

II.I. TUST E TUSD COMO BASE DE CÁLCULO DO ICMS

Ressalte-se, inicialmente, que no agravo de instrumento é inviável a análise do mérito da ação proposta, de modo que sua apreciação fica limitada à presença dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela pretendida.

Portanto, deve o Agravante demonstrar a presença dos elementos que evidenciem a probabilidade de provimento do recurso e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme disposto no art.1019, I do CPC: 

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: 

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. 

Acerca do tema, propriamente dito, recentemente o Superior Tribunal de Justiça, aprovou, em 13/03/2024, por unanimidade, a seguinte tese jurídica:

“a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”

Destarte, diante do caráter vinculante da tese firmada, não se evidencia a probabilidade do direito invocado no presente agravo de instrumento.

Esse é o entendimento perpetrado pela jurisprudência pátria em casos à similitude, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória – ICMS incidente sobre encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica - TUST e TUSD – Decisão pela qual foi deferida a tutela de urgência – Pretensão de reforma – Possibilidade – Col. Superior Tribunal de Justiça que sob o rito dos recursos especiais repetitivos fixou a tese de que "a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" (Tema Repetitivo 986) – Probabilidade do direito não evidenciada – Recurso provido. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 30006535820178260000 São Paulo, Relator: Maria Olívia Alves, Data de Julgamento: 25/06/2024, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/06/2024).

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO (TUST). TEMA 986. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de Recurso Inominado interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, que visam a declaração de inexistência de relação jurídico tributária quanto à incidência do ICMS sobre os encargos setoriais que compõem a tarifa de energia elétrica. 2. Em suas razões recursais (ID 2472585), a recorrente postula a reforma da sentença, reiterando seu entendimento de que nem todos os itens que compõem a tarifa de energia elétrica, nos termos da Resolução Normativa ANEEL n. 166, podem ser utilizados como base de cálculo do ICMS. 3. Recurso próprio, tempestivo e com preparo regular (ID 2472586). Contrarrazões apresentadas (ID 2472588). 4. Verificada a existência de Recurso Especial afetado ao rito dos recursos repetitivos, determinou-se a suspensão do curso processual (ID 3015759), que deve ser retomado ante a notícia de conclusão do julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (ID 60849617). 5. No caso em apreço, a parte autora/recorrente pleiteia a exclusão dos encargos pertinentes à TUST e à TUSD da base de cálculo de ICMS incidente sobre a tarifa de energia elétrica, requerendo, inclusive, a restituição dos valores que lhe teriam sido indevidamente cobrados. 6. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.692.023/MT, reconheceu a legalidade da inclusão dos referidos encargos na base de cálculo do ICMS, uma vez que eles compõem a operação de fornecimento de energia elétrica, conforme tese firmada para o Tema 986: ?A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.? 7. Nesse cenário, não subsiste razão para se acolher a tese recursal, considerando o disposto no artigo 1.039, caput, e 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil. 8. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Responderá a parte recorrente vencida pelo pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa. (TJ-DF 00349938720168070018 1900673, Relator: MARIA ISABEL DA SILVA, Data de Julgamento: 05/08/2024, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 14/08/2024).

Logo, a decisão exarada pelo STJ no supracitado tema retira a verossimilhança do direito alegado, impondo-se a manutenção da decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se in totum a decisão agravada.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição. É como voto.

Teresina-PI, data registrada no sistema.

Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

Relator