CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE PERDA DO OBJETO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADAS. COBRANÇA DO ICMS DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. EFICÁCIA DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7066, 7078 e 7070. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APENAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A edição da LC 190/2022, regulamentadora da EC 87/2015, não torna a impetração desprovida de interesse, pois o mandamus pretende discutir o próprio conteúdo da lei complementar, em especial quanto a aplicação das anterioridades anual e nonagesimal. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020). Assim, impõe-se a rejeição das preliminares. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao decidir sobre a incidência do ICMS-DIFAL, definiu em sede repercussão geral (Tema 1.093) o seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 4. Nesse contexto, foi editada a LC 190/2022 (cuja publicação se deu apenas em 05/01/2022), determinando literalmente em seu art. 3° que, quanto a produção de seus efeitos, deveria ser observada a regra da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c” da CF. 5. Após longa discussão quanto ao momento de produção dos seus efeitos, o STF julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de eficácia prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, e estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para declarar ilegais as eventuais cobranças de ICMS-DIFAL realizadas em face do apelante/impetrante dentro do prazo de 90 dias da publicação da LC 190/2022. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803266-83.2022.8.18.0140 - Relator: AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 20/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0803266-83.2022.8.18.0140

APELANTE: CASA CUSTOM ILUMINACAO E SONORIZACAO LTDA 

Advogado do(a) APELANTE: KARLOS ANTONIO SOUZA HERNANDEZ - SC33577-A

APELADO: SENHOR(A) SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

EMENTA

 

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE PERDA DO OBJETO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADAS. COBRANÇA DO ICMS DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. EFICÁCIA DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7066, 7078 e 7070. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APENAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A edição da LC 190/2022, regulamentadora da EC 87/2015, não torna a impetração desprovida de interesse, pois o mandamus pretende discutir o próprio conteúdo da lei complementar, em especial quanto a aplicação das anterioridades anual e nonagesimal.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020). Assim, impõe-se a rejeição das preliminares.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao decidir sobre a incidência do ICMS-DIFAL, definiu em sede repercussão geral (Tema 1.093) o seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

4. Nesse contexto, foi editada a LC 190/2022 (cuja publicação se deu apenas em 05/01/2022), determinando literalmente em seu art. 3° que, quanto a produção de seus efeitos, deveria ser observada a regra da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c” da CF.

5. Após longa discussão quanto ao momento de produção dos seus efeitos, o STF julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de eficácia prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, e estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para declarar ilegais as eventuais cobranças de ICMS-DIFAL realizadas em face do apelante/impetrante dentro do prazo de 90 dias da publicação da LC 190/2022.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, em consonância com o substancioso parecer ministerial, CONHECER do recurso de Apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para declarar ilegais as eventuais cobranças de ICMS-DIFAL realizadas em face do apelante/impetrante dentro do prazo de 90 dias da publicação da LC 190/2022. Caso tenha havido cobrança, no período da noventena, o fisco estadual deverá providenciar a devida compensação tributária. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por CASA CUSTOM ILUMINAÇÃO E SONORIZAÇÃO LTDA. contra sentença proferida pelo d. juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA por ele impetrado contra ato do Sr. SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, que denegou a segurança pleiteada, nos seguintes termos:

“Assim, verifica-se que o STF e o STJ, utilizando-se da súmula 266 do STF, refutam a utilização do mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata.

Em face do exposto, e com base na improcedência liminar do pedido (arrimado na súmula 266-STF), DENEGO A SEGURANÇA vindicada. Julgo prejudicados os embargos de declaração opostos em ID nº 26113893.

Sucumbência pela parte autora. Sem honorários face à natureza da ação.”

APELAÇÃO CÍVEL: Irresignado com a sentença, o autor interpôs recurso de apelação, argumentando em suas razões que: i) a Apelante estava sujeita à exigência de recolhimento do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, visto que Autoridade Coatora foi signatária de Convênio específico que afastava a observância das anterioridades, assim, o presente mandamus não se propõe a discutir validade de norma em abstrato, como fundamentado na sentença; ii) o mandado de segurança apresenta evidente caráter preventivo; iii) quanto a cobrança do ICMS DIFAL pelos estados-membros, devem ser observadas as anterioridades anual e nonagesimal, na forma da LC 190/2022, entendimento confirmado pelo STF no julgamento da ADI 5469/DF.; iv) como a lei foi publicada somente no exercício de 2022, verifica-se a surpresa da cobrança no mesmo exercício, atraindo os efeitos da anterioridade nonagesimal e de exercício.

Com bases nesses argumentos, requer o conhecimento e provimento da apelação, a fim de que seja reformada a sentença de piso, para conceder a segurança pleiteada, declarando o direito da Impetrante/apelante de não lhe ser exigido o recolhimento do DIFAL na hipótese de realizar operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado nesse Estado no exercício financeiro de 2022, ou, subsidiariamente, antes de decorrido o prazo da noventena, contada da publicação da LC 190/2022.

CONTRARRAZÕES DO ESTADO DO PIAUÍ: em suas contrarrazões, apelado argui preliminarmente a perda do objeto, face a edição da Lei Complementar regulamentadora da EC 87/2015; a perda do objeto em razão do julgamento dos temas 831 e 1262 de repercussão geral; a impossibilidade de impetração contra lei em tese; a ilegitimidade do impetrante para restituição de tributos. No mérito, defendeu a manutenção da sentença

Instado a se manifestar como custos legis, o Ministério Público  Superior opinou pelo parcial provimento do recurso, para aplicação da tese firmada pelo STF em sede de controle de constitucionalidade, que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar 190/2022 para que ela passasse a produzir efeitos.

É o relatório.

VOTO

1. ADMISSIBILIDADE

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso verifico presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal, preparo recolhido. Verifico, ainda, a presença dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso.

Por preencher todos os pressupostos processuais de admissibilidade, CONHEÇO do presente recurso.

2. PRELIMINARMENTE

O cerne do presente recurso gira em torno da análise acerca da incidência ou não do ICMS-DIFAL no caso em análise, mormente às operações interestaduais realizadas pelo impetrante/apelante no exercício de 2022.

No que diz respeito às preliminares de perda do objeto, levantadas em sede de contrarrazões, elas não merecem guarida. Isso porque a edição da LC 190/2022, regulamentadora da EC 87/2015, não torna a impetração desprovida de interesse, pois este mandamus pretende discutir a próprio conteúdo da lei complementar, em especial quanto a aplicação das anterioridades anual e nonagesimal.

Além disso, ainda que o presente writ se revista de caráter preventivo (já que visava impedir a cobrança do imposto no ano de 2022), possível convolar-se em repressivo, na esteira do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça: “Em sede de mandado de segurança preventivo, a consumação da alegada ameaça ao direito não caracteriza a perda de objeto da ação, mas a convolação do writ em repressivo, devendo ser anulado o ato impugnado se eventualmente for reconhecida a sua ilegalidade. (STJ - RMS: 67610 CE 2021/0309754-2, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Publicação: DJ 17/02/2023)

Assim, caso a parte impetrante/apelante tenha sido cobrada pela incidência do ICMS-DIFAL em suas transações, na forma da LC 190/2022, possível é a discussão de sua legalidade, bem como de uma eventual compensação tributária. Logo, as preliminares de perda do objeto merecem ser rejeitadas, seguindo o mesmo caminho a preliminar de ilegitimidade ativa do impetrante quanto a possível restituição de tributos.

Sobre a inadequação da via eleita, observo que o juízo primevo denegou a segurança com base na súmula 266 do STF, fundamentando que o presente mandado de segurança objetivou atacar lei em tese. Porém, não enxergo dessa maneira.

Resta claro que, no caso em exame, o objetivo da impetração é/era impedir a imposição de recolhimento, pelo fisco estadual, do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados no Estado do Piauí, haja vista que, antes mesmo vigência da LC 190/2022, o Estado do Piauí já havia editado lei regulamentando o recolhimento do diferencial do tributo estadual. Logo, não há dúvidas da iminência da prática de atos fiscais relativos à cobrança do DIFAL, à época da propositura da ação, sendo, portanto, passível o questionamento pela via do mandado de segurança.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL EM VENDA DE MERCADORIAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ALEGAÇÃO DE QUE O MANDADO DE SEGURANÇA FOI IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF AO CASO. WRIT OS MANDAMUS IMPETRADO PARA QUESTIONAR ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS QUE INCIDE DIRETAMENTE NA ESFERA JURÍDICA DO IMPETRANTE. PRELIMINAR REJEITADA. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA COM CARÁTER PREVENTIVO. PREJUDICIAL AFASTADA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO ICMS-DIFAL DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF, NO JULGAMENTO DO TEMA Nº 1.093. DECISÃO A QUE SE ATRIBUIU MODULAÇÃO DE EFEITOS. EFICÁCIA PROSPECTIVA. EXPRESSA RESSALVA QUANTO ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA DEPOIS DO JULGAMENTO DO TEMA PELO STF. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DO ESTADO DO PARANÁ CONHECIDO E PROVIDO.RECRUSO DA GRAND CRU IMPORTADORA LTDA CONHECIDO E NÃO PROVIDOSENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0001058-33.2021.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA - J. 27.03.2023) (TJ-PR - REEX: 00010583320218160179 Curitiba 0001058-33.2021.8.16.0179 (Acórdão), Relator: José Sebastião Fagundes Cunha, Data de Julgamento: 27/03/2023, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/03/2023)

Demais disso, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).

Assim, rejeito as preliminares arguidas em sede de contrarrazões e reformo a sentença que denegou a segurança por inadequação da via eleita. Passo a analisar o mérito da ação mandamental, com fulcro no art. 1.013 do CPC, uma vez que o processo encontra-se em condições de julgamento.

3. MÉRITO

De largada, convém registrar que o ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) é um imposto estadual, previsto no art. 155, II da Constituição Federal e na LC nº 87/96, tendo como um de seus fatos geradores a circulação de mercadorias.

Sendo comum tal prática entre pessoas situadas em Estados diferentes, a CF/88 dispôs a forma de arrecadação do tributo em discussão, como se vê em seu art, 155, VII:

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Foi nesse cenário que surgiu o DIFAL, com o objetivo de equilibrar a distribuição dos impostos nas transações interestaduais, dividindo a cobrança entre o estado de origem do produto e o estado do consumidor. Ele foi introduzido pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015 e era regulamentado por um convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Registre-se que, ao se debruçar sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal definiu em sede repercussão geral (Tema 1.093) o seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Nesse contexto, foi editada a LC 190/2022 (cuja publicação se deu apenas em 05/01/2022), determinando literalmente em seu art. 3° que, quanto a produção de seus efeitos, deveria ser observada a regra da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c” da CF, in verbis:

LC 190/2022

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

CF/88

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - cobrar tributos:

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Ainda assim a discussão quanto a aplicação de seus efeitos chegou a Corte Suprema, por meio das ADIs nº 7066, 7070 7078, oportunidade em que restou firmado o seguinte entendimento:

“A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisava cumprir a anterioridade anual e nonagesimal. Isso porque não houve instituição ou majoração de tributo. No entanto, o legislador podia, legitimamente, fixar um prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS como forma de garantir maior previsibilidade para os contribuintes. O que a Constituição garante é o mínimo. Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo.

Também não padece de inconstitucionalidade o art. 24-A, § 4º, da LC 87/96, incluído pela LC 190/2022, que estabelece o prazo de 60 dias, contados da disponibilização do portal de apuração do DIFAL, para que as novas definições de contribuinte, local e o momento (do fato gerador da operação envolvendo consumidor final em outro Estado) possam produzir efeitos. Tal regra tem por finalidade conceder prazo hábil para assegurar a adaptação tecnológica do contribuinte, especialmente considerando que o ICMS é um imposto sujeito a lançamento por homologação. (STF. Plenário. ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/11/2023 (Info 1119).

Portanto, para a cobrança do ICMS-DIFAL, não seria o caso de aplicação das anterioridades anual ou nonagesimal, já que, nas palavras do Ministro Relator, não houve instituição ou majoração de tributo. Mas, por opção do legislador infraconstitucional, deve incidir apenas a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3° da LC 192/2022.

Sendo de observância obrigatória as decisões dos tribunais superiores, firmadas em sede de controle de constitucionalidade (art. 927, I, do CPC), impõe-se o acolhimento parcial do recurso para conceder em parte a segurança pleiteada, a fim de impedir a cobrança do ICMS-DIFAL dentro dos 90 dias após a publicação da LC 190/2022, apenas.

Uma vez que convolado em repressivo o presente mandado de segurança, pelo decurso do tempo, aplicável o verbete sumular 213 do STJ, que dispõe: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Assim, caso tenha havido cobrança de ICMS-DIFAL ao apelante/impetrante, no período da noventena, o fisco estadual deverá providenciar a devida compensação tributária.

4. DISPOSITIVO

Diante do exposto, em consonância com o substancioso parecer ministerial, CONHEÇO do recurso de Apelação e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para declarar ilegais as eventuais cobranças de ICMS-DIFAL realizadas em face do apelante/impetrante dentro do prazo de 90 dias da publicação da LC 190/2022.

Caso tenha havido cobrança, no período da noventena, o fisco estadual deverá providenciar a devida compensação tributária.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09.

É o meu voto.

Sessão do Plenário Virtual realizada no período de 13/09/2024 a 20/09/2024, da TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO, LUCICLEIDE PEREIRA BELO e RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. CATARINA GADELHA MALTA DE MOURA RUFINO.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 20 de setembro de 2024.

Des. AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

Relator