EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIMES DE LESÃO CORPORAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRELIMINAR. EMENDATIO LIBELLI. FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. CAPITULAÇÃO ADEQUADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INOCORRÊNCIA. RÉU QUE PERMANECEU EM SILÊNCIO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. DETRAÇÃO PENAL. RÉU CONDENADO AO REGIME ABERTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. Da emendatio libelli. Princípio da Correlação. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave. 2. In casu, tanto a conduta relativa à violação de domicílio quanto à lesão corporal encontram-se faticamente descritas na denúncia, inexistindo violação ao princípio da correlação. Preliminar rejeitada. 3. Mérito. Atenuante da menoridade relativa. Compulsando os autos, verifica-se que o acusado nasceu em 26.04.2003 , conforme documento pessoal anexado aos autos, e, tendo o crime ocorrido em 20.11.2023, evidencia-se que, de fato, o acusado era menor de vinte e um anos na data do fato. Portanto, o Apelante faz jus ao reconhecimento da atenuante da menoridade. Todavia, não há como a pena ser reduzida, na segunda fase da dosimetria, para abaixo do mínimo previsto abstratamente no tipo, em virtude do enunciado da Súmula nº 231, do STJ. 4. Atenuante da confissão espontânea. Inviável a incidência da atenuante, pois constata-se que o réu permaneceu em silêncio durante toda a instrução processual. Tese rejeitada. 5. Detração. A detração, em sentença, visa tão somente a fixação do regime prisional mais benéfico, não havendo ilegalidade quando o magistrado deixa de aplicar o instituto quando o período computado não tem o condão de modificar o regime fixado, devendo tal instituto ser pleiteado perante o juízo da execução. 6. “Não viola o art. 387, § 2º, do CPP a sentença que deixa de fazer a detração, quando o desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado ao réu” (AgRg no REsp n. 2.097.613/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.) 7.Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena mantida. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a incidência da atenuante descrita no art. 65, I, do CP, sem, contudo, alterar a pena definitiva do apelante, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800213-41.2023.8.18.0114 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/09/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIMES DE LESÃO CORPORAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRELIMINAR. EMENDATIO LIBELLI. FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. CAPITULAÇÃO ADEQUADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INOCORRÊNCIA. RÉU QUE PERMANECEU EM SILÊNCIO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. DETRAÇÃO PENAL. RÉU CONDENADO AO REGIME ABERTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.  RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar. Da emendatio libelli. Princípio da Correlação. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

2. In casu, tanto a conduta relativa à violação de domicílio quanto à lesão corporal encontram-se faticamente descritas na denúncia, inexistindo violação ao princípio da correlação. Preliminar rejeitada.

3. Mérito. Atenuante da menoridade relativa. Compulsando os autos, verifica-se que o acusado nasceu em 26.04.2003 , conforme documento pessoal anexado aos autos, e, tendo o crime ocorrido em 20.11.2023, evidencia-se que, de fato, o acusado era menor de vinte e um anos na data do fato. Portanto, o Apelante faz jus ao reconhecimento da atenuante da menoridade. Todavia, não há como a pena ser reduzida, na segunda fase da dosimetria, para abaixo do mínimo previsto abstratamente no tipo, em virtude do enunciado da Súmula nº 231, do STJ.

4. Atenuante da confissão espontânea. Inviável a incidência da atenuante, pois constata-se que o réu permaneceu em silêncio durante toda a instrução processual. Tese rejeitada.

5. Detração. A detração, em sentença, visa tão somente a fixação do regime prisional mais benéfico, não havendo ilegalidade quando o magistrado deixa de aplicar o instituto quando o período computado não tem o condão de modificar o regime fixado, devendo tal instituto ser pleiteado perante o juízo da execução.

6. “Não viola o art. 387, § 2º, do CPP a sentença que deixa de fazer a detração, quando o desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado ao réu” (AgRg no REsp n. 2.097.613/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

7.Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena mantida.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a incidência da atenuante descrita no art. 65, I, do CP, sem, contudo, alterar a pena definitiva do apelante, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por  TALISSON DANIEL NUNES DE CARVALHO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 09 (nove) meses de detenção, em regime inicial aberto, pela prática dos crimes de violação de domicílio no período noturno e lesão corporal, na esteira dos artigos 129, caput, e 150, §1º, ambos do Código Penal.

O réu foi denunciado pelo crime previsto no art. 213 do Código Penal, na forma tentada. Ao término da instrução processual, o magistrado sentenciante percebeu que a exordial descrevia, na verdade, os delitos previstos nos arts. 150, §1º e 129, caput, do CP, razão pela qual promoveu a emendatio libelli (art. 383 do CPP).

Em suas razões recursais (ID 17928619), o Apelante alega, preliminarmente, que o magistrado, ao aplicar a emendatio libelli, ocasionou prejuízo ao réu, de modo que pugna pela absolvição dos crimes pelos quais foi condenado. No mérito, requer o reconhecimento das atenuantes de menoridade relativa e da confissão espontânea, conforme o artigo 65, incisos I e III, alínea "d" do Código Penal, bem como a aplicação da detração penal, nos termos do artigo 42 do mesmo Código Penal.

Em contrarrazões (ID 17928622), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, “para aplicar o instituto da detração penal e da atenuante de pena prevista no art. 65, inciso I do CP, negando-se os demais pedidos, mantendo-se a Sentença proferida”. 

Instada a manifestar-se, a Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, opinou pelo “CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de TALISSON DANIEL NUNES DE CARVALHO, tão somente para que seja reconhecida atenuante prevista no art. 65, I do Código Penal, mantendo-se os demais termos da sentença” (ID 18496469).

Revisão dispensável (art. 356, I, do RITJ-PI).

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

CONHEÇO do recurso interposto porque presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

PRELIMINAR

Da emendatio libelli

O Apelante alega, preliminarmente, que o magistrado, ao aplicar a emendatio libelli, ocasionou prejuízo ao réu, de modo que pugna pela absolvição dos crimes pelos quais foi condenado. Dessa forma, alega violação ao princípio da correlação.

Passa-se, doravante, ao exame desta tese.

De início, cumpre pontuar que o réu foi denunciado pelo crime previsto no art. 213 do Código Penal, na forma tentada. Ao término da instrução processual, o magistrado sentenciante percebeu que a exordial descrevia, na verdade, os delitos previstos nos arts. 150, §1º e 129, caput, do CP, razão pela qual promoveu a emendatio libelli (art. 383 do CPP).

É sabido que vige no ordenamento jurídico brasileiro o Princípio da Correlação entre a acusação e a sentença, segundo o qual deve haver estrita correspondência entre o fato descrito na petição acusatória e o fato pelo qual o acusado foi condenado.

O princípio da correlação decorre diretamente da opção do sistema acusatório de processo, que emana da Constituição Federal e do princípio da inércia da jurisdição. Constitui, assim, garantia efetiva do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da imputação e que apenas será julgado nos limites do pedido do autor.

Com vistas à regulamentação acerca da obediência do princípio da correlação, surgem no sistema pátrio os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli, sendo salutar o exame dos mesmos.

A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. Nesse caso, o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador.

Por conseguinte, como o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, pode, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

É o que preceitua o artigo 383 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:

"Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave."

Acerca do tema, leciona Eugênio Pacelli e Douglas Fischer:

“Como o juiz não está e nem poderia estar subordinado ao entendimento do órgão da acusação quanto à pena a ser aplicada, e, por isso, quanto ao tipo penal em que se subsumiria a conduta imputada na peça acusatória, deve ele, por ocasião da sentença, corrigir ou emendar a classificação dada pela acusação, sem alterar, um mínimo que seja, os fatos e suas circunstâncias. Trata-se, pois, da modificação da definição jurídica dos fatos imputados e eventualmente comprovados. Somente por isso se aceita a aplicação de pena mais grave, à consideração de que o acusado teria exercido a mais ampla possibilidade de defesa, cumprindo-lhe impugnar os fatos narrados, sem prejuízo, é óbvio, da discussão de eventuais objeções em torno da classificação feita na inicial acusatória”.

Situação diversa se verifica nos casos da incidência da mutatio libelli. Esta ocorre quando há possibilidade de nova definição jurídica do fato, isto é, quando se torna possível identificar elementos ou circunstâncias fáticas, aos quais a denúncia ou queixa não fez menção.

Destarte, a mutatio libelli, ou seja, a mudança da imputação, corresponde à alteração do fato descrito na petição acusatória, em consequência da prova existente nos autos de circunstância ou elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na petição inicial.

Tal instituto encontra-se disciplinado no artigo 384, que assim preceitua:

"Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente".

Em vista disso, verificado, durante a instrução criminal, a ocorrência de fatos que não foram narrados na denúncia, o magistrado deve abrir prazo para que o Ministério Público adite a exordial, incluindo os fatos novos, momento em que será oportunizado aos acusados o contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 384 do Código de Processo Penal.

Esclarecendo a celeuma, elucida Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, em Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., 2009:

"... o artigo 384 do CPP tem cabimento quando os fatos narrados na inicial são dissonantes daqueles apurados na instrução criminal...A lei nº11.719/08, em boa hora, unificou o procedimento, de sorte que, a partir de agora, percebendo o magistrado que os fatos ocorridos são diversos dos narrados na inicial, pouco importa se são mais ou menos graves do que os inicialmente idealizados, irá oportunizar o aditamento por parte do MP..."

Logo, não oportunizado o aditamento da inicial acusatória, nestes casos, a sentença encontra-se eivada de nulidade absoluta.

Portanto, a solução do conflito posto em juízo pressupõe o exame da inicial acusatória. Assim, caso o fato esteja descrito na denúncia, ainda que não efetuada formalmente a tipificação do delito, pode haver a condenação do acusado, pois este se defende dos fatos e não da capitulação do delito. Por outro lado, verificada a condenação por fato não descrito na inicial acusatória, deve ser oportunizado o aditamento da denúncia.

Estabelecida esta compreensão, há que se perscrutar o feito sub judice. Consta na denúncia:

"I – Narram os autos do Inquérito Policial anexo que, na madrugada do dia 20.11.2023, por volta das 03:00h, na Cidade de Santa Filomena-PI, TALISSON DANIEL NUNES DE CARVALHO, mediante violência, tentou constranger KEYLA LUCAS DE CASTRO (então com 19 anos de idade) a praticar com ele conjunção carnal e/ou outro ato libidinoso, só não conseguindo seu intento porque a vítima resistiu. Consta que, na data e hora mencionados, a vítima KEYLA LUCAS DE CASTRO estava em sua residência, à Rua Tancredo Neves, no bairro Primavera, Santa Filomena/PI, dormindo com seu filho (menor de dois anos de idade), quando ouviu um barulho dando a impressão de que estavam empurrando a porta do seu quarto. Ao verificar do que se tratava, a vítima abriu a porta devagar e avistou um rapaz na cozinha, identificando se tratar de TALISSON DANIEL NUNES DE CARVALHO, vulgo Danielzinho, ora denunciado. Em seguida, a vítima indagou “O que você está fazendo aqui?”, tendo o mesmo respondido que estava fugindo da polícia. Assim, a vítima disse-lhe para sair de sua casa, porém ele partiu para cima da vítima de forma violenta, derrubando-a no chão, segurou-a com força pelos braços, apertou sua boca para que ela não gritasse, tendo a vítima conseguido se levantar. Em seguida, o agressor jogou a vítima contra a parede e esta gritou por socorro, momento em que o mesmo saiu correndo pela porta dos fundos. Desesperada, a vítima fugiu em direção à rua e conseguiu ligar para sua tia Maria do Socorro. Assim, com medo, a vítima comunicou o ocorrido aos policiais militares e estes, imediatamente, localizaram o autuado e efetuaram a prisão em flagrante delito. Ainda segundo a vítima, que há cerca de cinco dias antes do ocorrido, estava indo para a academia, por volta das 20H, quando Talisson Daniel a perseguiu na rua, mas seu esposo o avistou indo atrás da declarante, tendo então Talisson Daniel cessado a perseguição. Além disso, relatou que o conhece desde criança e sabe da fama deste em Santa Filomena, pois já estuprou outras meninas e já foi preso pelos crimes que cometeu."

Observa-se que está narrado, na peça acusatória, que o réu adentrou na residência da vítima, no período noturno, configurando a conduta típica prevista no art. 150, §1º, do CP. No mais, a lesão corporal também encontra-se evidenciada na denúncia bem como nos demais elementos probatórios contidos nos autos (Laudo de exame de corpo de delito - comprovando pequenas lesões na região da boca da vítima, bem como anexo fotográfico (ID 49474705)).

Logo, in casu, a prática de ambos os crimes (violação de domicílio e lesão corporal) encontra-se narrada na inicial, sendo cabível e aplicável ao caso concreto a emendatio libelli, consubstanciada no enquadramento legal realizado pelo julgador no momento de prolatar a sentença. A propósito:

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - FURTO QUALIFICADO TENTADO - ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - VIABILIDADE VISLUMBRADA EX OFFICIO - INEXISTÊNCIA DE PROVAS SEGURAS QUANTO AO ANIMUS FURANDI - DOSIMETRIA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - IMPERTINÊNCIA - APLICAÇÃO DA REINCIDÊNCIA - AGRAVANTE JÁ RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO E DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se não há provas seguras sobre o elemento subjetivo do tipo, não restando demonstrado o animus furandi, cabível é a desclassificação do delito de furto qualificado tentado, via emendatio libelli, para o crime de violação de domicílio, previsto no art. 150 do Código Penal, considerando a narrativa da exordial acusatória e a devida demonstração que o réu entrou clandestinamente, em casa alheia e lá permaneceu contra a vontade expressa do proprietário. 2. Se as penas-base se mostram justas e bem dosadas, deve ser confirmada a análise do art. 59 do CP, não havendo que se falar em exasperação. 3. Se o pretendido reconhecimento da agravante da reincidência já foi realizado na origem, nada há que se alterar neste ponto. 4. Recurso

 ministerial desprovido e defensivo parcialmente provido.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0431.19.002435-3/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Brum , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/03/2023, publicação da súmula em 15/03/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - NECESSIDADE - ANIMUS FURANDI NÃO COMPROVADO. Inexistindo provas suficientes de que o réu adentrou imóvel alheio para algo subtrair, mas sendo possível a prática do crime de violação de domicílio, impõe-se a desclassificação da conduta.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0287.20.002146-0/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Deodato Neto , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/09/2022, publicação da súmula em 14/09/2022)

Portanto, REJEITO esta tese.

MÉRITO

No mérito, a Defesa requer o reconhecimento da atenuante de menoridade e da confissão espontânea, conforme o artigo 65, incisos I e III, alínea "d" do Código Penal, bem como a aplicação da detração penal, nos termos do artigo 42 do mesmo Código Penal.

No caso em tela, o magistrado sentenciante não reconheceu a presença das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, previstas no art. 65, I e III, “d”, do Código Penal.

Pois bem.

No que tange à atenuante da menoridade relativa, verifico que assiste razão à Defesa, haja vista que o réu nasceu em 26.04.2003 e fato ocorreu em 20.11.2023, possuindo, na época, vinte anos de idade (ID 50552320), de modo que faz jus ao seu reconhecimento.

O Código Penal, em seu artigo 65, I, preceitua que, se o agente, na data do fato delituoso, contar com menos de 21 anos de idade, deve ser aplicada a redução da pena em decorrência da denominada atenuante da menoridade relativa, sendo esta matéria de ordem pública. É o que dispõe o artigo 65 do Código Penal, in verbis:

“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença”;

Compulsando os documentos colacionados aos autos, observa-se que o réu tinha dezenove anos de idade.

Logo, de fato, deve incidir a atenuante em comento,  nos termos do art. 65, I, do CP.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. INVIABILIDADE. HISTÓRICO INFRACIONAL. ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO DA 3ª SEÇÃO DESTA CORTE. DIREITO AO ESQUECIMENTO. CONTEMPORANEIDADE COM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS NA MENORIDADE.

1. "No julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais" (AgRg no HC n. 703.165/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 25/2/2022), o que ocorreu no presente feito.

2. No caso, o ora agravante foi submetido a medida socioeducativa em cinco oportunidades distintas devido ao seu envolvimento com a prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, sendo acostados aos autos de origem, ainda, diversos boletins de ocorrência que demonstram seu envolvimento com a delinquência desde a menoridade.

3. Destaca-se, ademais, que há contemporaneidade com os atos infracionais praticados quando menor, uma vez que "ao tempo dos fatos o réu era menor de 21 anos, razão pela qual acertado o reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa", não havendo falar-se em direito ao esquecimento.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.117.354/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 23/9/2022.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE NA VIA ELEITA. NULIDADE DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E MENORIDADE RELATIVA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE CABÍVEL. MANIFESTA ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)6.Quanto à menoridade relativa, porém, verifica-se que sua incidência era de rigor, haja vista que, à época do fato, o paciente era menor de 21 anos, o que leva à superação da supressão de instâncias, porquanto flagrante a ilegalidade. Importa destacar que a menoridade do réu restou noticiada na denúncia, nada justificando a ausência de reconhecimento na sentença condenatória. 7. A jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. 8. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

(...)(HC n. 453.827/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 26/8/2019.)

Desse modo, reconhecida a menoridade relativa à época do fato criminoso.

Já no que diz respeito ao pleito genérico de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, melhor sorte não assiste à defesa, pois constata-se que o réu permaneceu em silêncio durante toda a instrução processual.

Contudo, constata-se que, em ambos os crimes, a pena-base restou fixada no mínimo legal, não havendo como, na segunda fase da dosimetria, reduzir a pena para patamar abaixo do mínimo previsto abstratamente no tipo, em decorrência do enunciado da súmula nº 231 do STJ, que estabelece: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Esta súmula encontra-se vigente e teve seu entendimento confirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP.

O exame do apelo defensivo não evidencia, no caso concreto, qualquer argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1827251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019 – grifo nosso).

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. RÉU JOÃO FILIPI. REINCIDÊNCIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RÉU VINÍCIUS. REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE CONCEDE PARCIAL CONHECIMENTO E, NESSA EXTENSÃO, NEGA-SE PROVIMENTO.

1. (...) 2. No que toca ao agravante Vinícius, não há que se falar que o reconhecimento da atenuante da confissão possa reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, para patamar aquém do mínimo legal. No ponto, ressalva-se que a Súmula n. 231/STJ possui plena validade, pois "temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda-fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da súmula 231/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.083.360/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022, grifei).

3. Agravo regimental ao qual se concede parcial conhecimento, nesta extensão, nega-se provimento.

(AgRg no REsp n. 2.013.585/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A tese defensiva de incidência de atenuante da confissão espontânea não prospera, pois a incidência do Verbete n. 231 permanece firme na jurisprudência desta Corte.

(...) 8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 782.270/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)

Portanto, acato a tese defensiva para reconhecer a atenuante da menoridade relativa, contudo, mantenho a pena definitiva imposta no mesmo patamar, observando a vigência e incidência da Súmula nº 231 do STJ ao caso concreto.

Por fim, a defesa pugna para que seja computado o período de 116 (cento e dezesseis) dias em que o acusado ficou preso preventivamente, aplicando-se a detração penal.

Insta consignar que o instituto da detração penal está previsto no art. 42 do Código Penal, que estabelece:

“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.”

Por sua vez, dispõe o §2º, do art. 387 do Código de Processo Penal, dispõe que o juiz, ao proferir a sentença condenatória computará o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Portanto, a detração penal, no presente momento, é aplicada para fins de fixação de regime inicial.

No caso dos autos, constata-se que o réu foi condenado a nove meses de detenção em regime aberto. Dessa maneira, evidencia-se que o cômputo do tempo em que o réu ficou privado de liberdade não serviria para alterar o regime inicial de cumprimento de pena.

Portanto, inexiste ilegalidade a ser sanada. Sobre o tema, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 387, § 2º, DO CPP. DETRAÇÃO. NÃO REALIZAÇÃO EM SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não viola o art. 387, § 2º, do CPP a sentença que deixa de fazer a detração, quando o desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado ao réu.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.097.613/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024)

Não é demais lembrar que as alterações trazidas pela Lei nº 12.736/2012 não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984.

Por conseguinte, REJEITO esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente Recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a incidência da atenuante descrita no art. 65, I, do CP, sem, contudo, alterar a pena definitiva do apelante, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

Teresina, 17/09/2024