APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NÃO INCIDÊNCIA DAS REGRAS RELATIVAS À ANTERIORIDADE (CF, ART. 150, III, B E C). OBSERVÂNCIA DO PRAZO DE VACATIO LEGIS PREVISTO NA LC 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020). 2. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a ampliação da técnica fiscal do diferencial de alíquota estabelecida pela EC nº 87/2015 e pela LC nº 190/2022 não implica em instituição nem majoração de tributos, por se tratar de técnica que se limita a fracionar o produto da arrecadação antes devido unicamente a um Estado (alíquota interna) em parcelas devidas a dois entes distintos, e, portanto, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c), devendo ser observado o prazo de vacatio legis de noventa dias previsto na referida lei complementar. Precedentes do STF nas ADIs 7066, 7078 e 7070. 3. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0805132-29.2022.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 30/09/2024 )

 

APELAÇÃO CÍVEL N^o 0805132-29.2022.8.18.0140

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes 

APELANTE: Be Care Comercio De Produtos Medico Hospitalares Ltda - Epp, Be Care Comercio De Produtos Medico Hospitalares Ltda, Be Care Comercio De Produtos Medico Hospitalares Ltda

ADVOGADA: Julia Leite Alencar De Oliveira (OAB /SP266677-A)

APELADOS: Superintendente De Gestão Tributaria Da Secretaria De Fazenda Do Estado Do Piauí, Superintendente Da Receita, Gerente Da Gerência De Tributação -Getri, Gerente Da Gerência De Controle De Arrecadação, Gerente Da Gerência De Controle De Mercadorias Em Trânsito - Gtran, Estado Do Piauí

 

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NÃO INCIDÊNCIA DAS REGRAS RELATIVAS À ANTERIORIDADE (CF, ART. 150, III, B E C). OBSERVÂNCIA DO PRAZO DE VACATIO LEGIS PREVISTO NA LC 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).

2. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a ampliação da técnica fiscal do diferencial de alíquota estabelecida pela EC nº 87/2015 e pela LC nº 190/2022 não implica em instituição nem majoração de tributos, por se tratar de técnica que se limita a fracionar o produto da arrecadação antes devido unicamente a um Estado (alíquota interna) em parcelas devidas a dois entes distintos, e, portanto, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c), devendo ser observado o prazo de vacatio legis de noventa dias previsto na referida lei complementar. Precedentes do STF nas ADIs 7066, 7078 e 7070.

3. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, na forma do voto do relator, votar pelo conhecimento e parcial provimento da Apelação Cível, para reformar a sentença, concedendo-se parcialmente a segurança para declarar a ilegalidade de eventuais cobranças de ICMS-DIFAL e do FECOP realizadas em face da impetrante durante o período de 90 (noventa) dias de vacatio legis da LC nº 190/2022, observado o direito à compensação tributária dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco. Sem honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009". 

 SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina,  13 a 20 de setembro de 2024. 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por BE CARE COMERCIO DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí.

 

A sentença recorrida denegou a segurança, fundamentando “que o STF e o STJ, utilizando-se da súmula 266 do STF, refutam a utilização do mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata”.

 

A apelante sustenta, em síntese: que inexiste impetração de mandado de segurança contra lei em tese; que por se tratar de mandado de segurança ajuizado em caráter preventivo o que se exige é a ocorrência fática da hipótese prevista na legislação, qual seja, a circulação de mercadorias interestadual a consumidores finais não contribuintes nesta unidade federativa; a inexigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS sem a observância do princípio da anterioridade nonagesimal e de exercício da LC nº 190/2022 e da Lei Estadual nº 7.706/2021. Por fim, requer conhecimento e provimento do presente recurso para reformar a sentença e declarar a inexigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS e do FECOP no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos noventa dias da publicação da Lei Complementar nº 190/22, por força dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal.

 

Em sede de contrarrazões, o Estado do Piauí sustenta, em síntese: i) que há perda superveniente do interesse processual em razão da edição da LC 190/2022; ii) de que se trata de mera impetração contra lei em tese e que, não sendo a via processual eleita adequada à solução da lide posta, falta ao Impetrante/Recorrente o denominado interesse processual; iii) a ausência de prova pré-constituída; iv) que o STF julgou o mérito das ADI 7066, 7070 e 7078 e julgou que a aplicação da Lei Complementar nº 190/22 não demanda aplicação dos princípios constitucionais da anterioridade anual ou nonagesimal, porque ela não criou tributo. Devem, no entanto, os Estados observância à vacatio legis de 90 dias fixada na própria LC 190/22. Por fim, requer o desprovimento do presente recurso de apelação e subsidiariamente, o julgamento do mérito em conformidade com o entendimento do STF.

 

 

VOTO

 

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de apelação.

 

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado em 09/03/2022, com o escopo reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante em não se sujeitar à incidência/cobrança/apuração do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) e, por consequência, do Fundo de Combate Pobreza (FCP), instituído pela Lei Complementar nº 190/2022 e, no Estado do Piauí, pela Lei Estadual nº 7.706/2021, em todas as operações interestaduais realizadas durante o exercício financeiro de 2022, ou, de maneira subsidiária, durante os 90 (noventa) dias de vacatio legis do artigo 3º da LC nº 190/2022, observando-se os princípios da anterioridade anual e/ou da anterioridade nonagesimal.

 

Em sede preliminar, há de se rejeitar a alegação de perda do objeto formulada pelo Estado do Piauí em razão da edição da Lei Complementar nº 190/2022, já que a presente pretensão mandamental não envolve o afastamento das cobranças de ICMS-DIFAL realizadas na ausência de lei complementar regulamentadora, mas aquelas realizadas no período posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, com fundamento na regras constitucionais da anterioridade do exercício e nonagesimal, previstas no art. 150, III, "b" e “c”, da Constituição Federal.

 

Da mesma forma, também não merece prosperar a tese de inadequação da via eleita que fundamentou a sentença recorrida.

 

Com efeito, conforme a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, considerando-se abrangidos, portanto, os atos normativos dotados de generalidade e impessoalidade, que possuem, assim, alcance genérico e impessoal sobre hipóteses apenas abstratamente previstas.

 

Ocorre que, no caso dos autos, a parte impetrante se insurgiu contra conduta que vinha sendo realizada de forma continuada pelo Estado do Piauí em relação aos contribuintes, qual seja, a cobrança do ICMS-Difal na ausência da Lei Complementar regulamentadora em plena produção de efeitos.

 

Entende-se, portanto, que o ato dito coator não é a norma estadual abstrata, nos termos vedados pela sistemática do remédio constitucional, mas as cobranças decorrentes da atuação concreta do Poder Público.

 

Assim, não há que se ignorar a pretensão da impetrante apenas pelo fato de que a discussão acerca dos atos administrativos (cobranças) atingirem, de forma indireta, incidental, a normativa que lhes servem de substrato. Isso porque, uma vez que a atuação administrativa é pautada pelos ditames da legalidade, principalmente em matéria tributária, é natural que a controvérsia relativa à validade das iminentes cobranças recaia, também, sobre a validade do diploma legal que as determine ou autorize.

 

Nesse caso, em se tratando de comando imperativo que disciplina de forma vinculante situações concretas específicas, lhe deve ser reconhecida a qualidade especial de ato normativo de efeitos concretos.

 

A jurisprudência pátria se refere a tal espécie, admitindo o emprego da ação mandamental em face do ato normativo do qual imediatamente decorrem efeitos concretos. A propósito, confiram-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Precedentes.

2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto.

3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).

 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. POSSIBILIDADE. TAXA DE VISTORIA E TAXA DE VALIDAÇÃO DE VISTORIA. BITRIBUTAÇÃO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo, de efeitos concretos, que incide diretamente na esfera jurídica do impetrante. [...]

(AgRg no REsp 1518800/SC, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 28/04/2015, Data da Publicação/Fonte: DJe 06/05/2015).

 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTAS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.II - O mandado de segurança preventivo, em regra, não se subsome ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, na forma da jurisprudência desta Corte, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado. III - A busca pelo não recolhimento do ICMS configura relação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, não havendo se falar em decadência do direito à impetração do mandado de segurança, por se tratar de ação com caráter preventivo. Precedentes. IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Inaplicabilidade da multa por litigância de má-fé (arts. 17, VII, e 18, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 e 80, IV e VII, e 81 do estatuto processual civil de 2015, porquanto ausente demonstração de que a parte recorrente agiu com culpa grave ou dolo.Precedente do Supremo Tribunal Federal. VI - Agravo Interno improvido.

(STJ - AgInt no AgInt no REsp: 2097896 PR 2023/0331425-5, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 18/12/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/12/2023)

 

Portanto, por se tratar de impugnação realizada em face das iminentes cobranças do ICMS-DIFAL, há de se admitir o cabimento da ação mandamental.

 

Desse modo, reformo a sentença que denegou a segurança por inadequação da via eleita e passo a analisar o mérito da ação mandamental.

 

Trata-se de questão já pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que julgou a ADI 5469/DF e o RE 1.287.019, submetido à repercussão geral, no qual fixou a seguinte tese (Tema 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

 

A referida lei complementar que estabelece normas gerais, Lei Complementar nº 190/2022 somente foi publicada em 05/01/2022 e fez constar no seu art. 3º que, quanto à produção de seus efeitos, deveria ser observado o art. 150, III, “c” da CF, que trata da anterioridade nonagesimal para a cobrança de tributos.

 

Cabe consignar que o Supremo Tribunal Federal julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, por corresponder a prazo de vacatio legis de noventa dias.

 

Entretanto, a Suprema Corte pacificou o entendimento de que a ampliação da técnica fiscal do diferencial de alíquota estabelecida pela EC nº 87/2015 e pela LC nº 190/2022 não implica em instituição nem majoração de tributos, por se tratar de técnica que se limita a fracionar o produto da arrecadação antes devido unicamente a um Estado (alíquota interna) em parcelas devidas a dois entes distintos, e, portanto, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c), in verbis:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

 

Desse modo, considerando que a ampliação da técnica fiscal regulamentada pela LC nº 190/2022 não implica em instituição nem majoração de tributos, e não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c), deve ser observado somente o prazo de vacatio legis de noventa dias previsto na referida lei complementar. Após tal prazo, são legais as cobranças realizadas pelo Estado do Piauí.

 

Por conseguinte, merece parcial provimento o recurso de apelação.

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento da Apelação Cível, para reformar a sentença, concedendo-se parcialmente a segurança para declarar a ilegalidade de eventuais cobranças de ICMS-DIFAL e do FECOP realizadas em face da impetrante durante o período de 90 (noventa) dias de vacatio legis da LC nº 190/2022, observado o direito à compensação tributária dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco.

 

Sem honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator