EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES. VETORIAL CORRETAMENTE VALORADA PELO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA NEGATIVAR OS VETORES DA PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Desclassificação. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito de tráfico, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Antecedentes. Considerando o fato de o apelante ter uma condenação transitada em julgado, não utilizada para caracterização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, mantenho a valoração negativa desta circunstância. 3. Personalidade. O fundamento utilizado pelo julgador não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento com base em ilações. Ademais, ações penais em curso não devem ser utilizadas como fundamento para exasperar a pena-base, conforme o disposto na súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial. 4. Consequências do crime. In casu, na fundamentação apresentada, a magistrada utilizou elementos inerentes à consequência natural do ilícito praticado. Vetor afastado. 5. O regime inicial de cumprimento da pena foi fixado nos moldes do artigo 33, § 2º, “b” do Código Penal, em razão do quantum da pena. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800562-95.2022.8.18.0076 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800562-95.2022.8.18.0076

APELANTE: MARCIO RODRIGUES DA COSTA

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO EMANOEL PIRES FERREIRA LIMA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO FRANCISCO EMANOEL PIRES FERREIRA LIMA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES. VETORIAL CORRETAMENTE VALORADA PELO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA NEGATIVAR OS VETORES DA PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Desclassificação. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito de tráfico, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Antecedentes. Considerando o fato de o apelante ter uma condenação transitada em julgado, não utilizada para caracterização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, mantenho a valoração negativa desta circunstância.

3. Personalidade. O fundamento utilizado pelo julgador não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento com base em ilações. Ademais, ações penais em curso não devem ser utilizadas como fundamento para exasperar a pena-base, conforme o disposto na súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial.

4. Consequências do crime. In casu, na fundamentação apresentada, a magistrada utilizou elementos inerentes à consequência natural do ilícito praticado. Vetor afastado.

5. O regime inicial de cumprimento da pena foi fixado nos moldes do artigo 33, § 2º, “b” do Código Penal, em razão do quantum da pena.

 

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. 

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 6 a 13 de setembro de 2024, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, na forma do voto do relator, CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO no tocante a afastar as circunstâncias judiciais relativas a personalidade e consequências do delito, no entanto, mantenho a pena definitiva fixada em 5 (anos) de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com base na Súmula 231, STJ, e demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justica.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARCIO RODRIGUES DA COSTA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de União-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0800562-95.2022.8.18.0076, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (ID 13953879).

Segundo a denúncia (ID 13953827):

“Consta nos autos que no dia 06/02/2022, MARCOS RODRIGUES DA COSTA foi encontrada, durante cumprimento de mandado de prisão expedido contra sua pessoa, em posse de 04 (quatro) invólucros plásticos contendo substância entorpecente semelhante a maconha e 01 (um) invólucro plástico contendo cocaína, além de R$ 181,15 (cento e oitenta e um reais e quinze centavos. Segundo encartado nos presentes autos, policiais militares lotados em União relataram que, no dia 06/02/2022 receberam a informação de que o indivíduo MARCIO RODRIGUES DA COSTA se encontrava na cidade de União e que havia um mandado de prisão desfavor dele, oriundo da comarca de José de Freitas-PI, conforme cópia do mandado em anexo nestes autos. Diante disso, partiram em diligências ao Loteamento Pierote e apresentaram o mandado de prisão contra MARCIO para a proprietária da residência em que ele se encontrava, solicitando à dona da casa permissão para adentrar o local. Diante disso, a dona da casa apresentou MARCIO RODRIGUES DA COSTA, sendo encontrado junto aos seus pertences 04 (quatro) invólucros plásticos contendo substância entorpecente semelhante a maconha e 01 (um) invólucro plástico contendo cocaína, além de R$ 181,15 (cento e oitenta e um reais e quinze centavos). Logo em seguida, os policiais deram cumprimento ao mandado de prisão e encaminharam MARCIO à Central de Flagrantes em Teresina-PI. Ademais, verificou-se que haviam 3 mandados de prisão em desfavor do ora denunciado. Ao ser interrogado pela autoridade policial, MARCIO optou por ficar em silêncio e se manifestar apenas em juízo. Segundo exame preliminar de constatação de substância apreendida, restou comprovado que se tratavam de 19g de substância sólida, distribuída em 1 invólucro plástico, com resultado positivo para presença de COCAÍNA, e 20g de substância vegetal, acondicionada em 4 invólucros plásticos, com resultado positivo para CANABINÓIDES característicos da espécie Cannabis sativa Lineu.

Por fim, ressalta-se que foi juntado aos autos os seguintes mandados de prisão expedidos em desfavor do investigado: 0000239-12.2018.8.18.0029.01.0012-15, expedido pela Vara Única de José de Freitas, espécie: prisão preventiva decorrente de decisão condenatória; 0000045- 41.2020.8.18.0029.01.0004-13, expedido pela Vara Única de José de Freitas, espécie: preventiva; 0000281-61.2018.8.0029.01.0003-09, expedido pela Vara Única de José de Freitas, espécie: preventiva decorrente de decisão condenatória.”

Em suas razões recursais, a defesa suscita, no mérito: a) a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006); b) aplicação da redução de pena elencada no art. 65, III, alínea “d”, CP; c) a fixação da pena-base no mínimo legal, com o decote das circunstâncias judiciais valoradas negativamente; d) o direito de recorrer em liberdade; e) a alteração do regime de cumprimento da pena (ID 15212660).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação (ID 17823548).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento do presente Recurso,  para reformar a primeira fase da dosimetria da pena do réu, considerando neutras as circunstâncias judiciais da personalidade e das consequências do crime, mantendo-se a sentença em seus demais termos (ID 18556555).

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

III. MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em cinco teses, de forma que vindica: a) a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006); b) a fixação da pena-base no mínimo legal, com o decote das circunstâncias judiciais valoradas negativamente; c) aplicação da redução de pena elencada no art. 65, III, alínea “d”, CP; d) o direito de recorrer em liberdade; e) a alteração do regime de cumprimento da pena.

a) DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

A defesa requereu a desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei 11.343/06, posto que a droga em sua posse era para uso próprio. 

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito através do Auto de Prisão em Flagrante (ID 13953563 – fls. 7), do Boletim de Ocorrência (ID 13953563 – fls. 9/11), do Auto de Apresentação e Apreensão (ID 13953563 – fls. 15), do Laudo de Constatação da Droga Apreendida (ID 13953563 – fls. 30), do Laudo de Exame Pericial Definitivo de Substância (ID 13953869) e dos depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas de acusação

A materialidade está evidenciada no LAUDO PERICIAL DEFINITIVO DE DROGAS (ID 13953869), dando conta que foram apreendidas: 15,37 g (quinze gramas e trinta e sete centigramas), massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionados em 1 (um) invólucro plástico,  dando resultado positivo para alcalóide cocaína; e 18,22 g (dezoito gramas e vinte e dois centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de caules, folhas e frutos, acondicionados em 4 (quatro) invólucros plásticos, dando resultado positivo para delta-9- tetrahidrocanibinol (THC).

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

Vejamos os depoimentos das testemunhas, os quais foram fielmente transcritos pelo parquet em sede de parecer e verificados nas mídias acostadas aos autos:

As testemunhas e policiais militares Francisco Carlos Neves de Sousa e Inácio de Loiola Alves Neto, afirmaram em juízo (Pje mídias), que receberam a informação de que o acusado Márcio se encontrava na cidade de União e que havia um mandado de prisão desfavor dele, oriundo da comarca de José de Freitas-PI; que diante disso, partiram em diligências ao Loteamento Pierote e apresentaram o mandado de prisão contra Márcio para a proprietária da residência em que ele se encontrava, solicitando à dona da casa permissão para adentrar o local; que ao ser realizada a verificação junto aos pertences do acusado, foi encontrado no interior de uma mochila 04 (quatro) invólucros plásticos contendo substância entorpecente semelhante a maconha e 01 (um) invólucro plástico contendo cocaína, além de R$ 181,15 (cento e oitenta e um reais e quinze centavos); afirmaram que o acusado disse que a droga encontrada em sua mochila lhe pertencia, mas que era para uso próprio; que levaram o acusado para a delegacia, após o flagrante. (grifo nosso)

Ademais, vejamos o trecho retirado da sentença:

Quanto à autoria, as testemunhas Francisco Carlos Neves de Sousa e Inácio de Loiola Alves Neto, em sede de inquérito e de instrução confirmaram que realizaram a apreensão da substância apreendida.

O acusado alegou que uma parte da droga que foi encontrada não era sua, mas do outro indivíduo que estava na residência, entretanto, conforme o depoimento das testemunhas, os entorpecentes foram encontrados na mochila do acusado. 

Portanto, entendo que está devidamente comprovada a autoria do acusado Márcio Rodrigues da Costa.

(...)

O art. 33 da Lei nº 11.343/06 comina pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, para quem importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 

Quanto à alegação de que a droga apreendida não se destinava para mercância, não é razoável acreditar que o réu mantinha a quantia de aproximadamente 19 gramas de cocaína e 20 gramas de canabinoides, suficiente para a confecção de até 10 cigarros de maconha. 

Apesar da alegação de tratar-se de mero usuário de drogas, tal fato não afastaria a caracterização do tráfico de drogas, tendo em vista que são comportamentos que coexistem, ainda mais consideradas as provas colhidas. 

(...) 

Ora, pela prova evidente dos autos, verificamos que o réu MARCIO RODRIGUES DA COSTA, praticou condutas (vender, ter em depósito, guardar) que correspondem à descrição legal do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

O acusado, em seu interrogatório em juízo, negou a prática do delito, alegando genericamente que as drogas encontradas em sua posse não eram de sua propriedade, contudo foram encontradas em sua mochila.

A versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, no sentido de que o apelante praticou a conduta de ter consigo/guardar entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.) (grifo nosso)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.) (grifo nosso)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de ter consigo/guardar entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi surpreendido com diversidade de drogas, maconha e cocaína, acondicionadas em 5 (cinco) invólucros.

 Ademais, os antecedentes do agente corroboram essa conclusão.

Por fim, ressalta-se que foi juntado aos autos os seguintes mandados de prisão expedidos em desfavor do investigado: 0000239-12.2018.8.18.0029.01.0012-15, expedido pela Vara Única de José de Freitas, espécie: prisão preventiva decorrente de decisão condenatória; 0000045-41.2020.8.18.0029.01.0004-13, expedido pela Vara Única de José de Freitas, espécie: preventiva; 0000281- 61.2018.8.0029.01.0003-09, expedido pela Vara Única de José de Freitas, espécie: preventiva decorrente de decisão condenatória pelo crime de tráfico de drogas. 

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, o modo de acondicionamento e forma como foi localizada na mochila do apelante denotam que o acusado guardava drogas (cocaína e maconha), sem autorização legal ou regulamentar, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. 

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

b) DA ANÁLISE DA FUNDAMENTAÇÃO ELEGIDA PARA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CP. DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, argumenta o apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada no patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do apelante, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores (antecedentes, personalidade e consequências do crime, previstas no art. 59 do CP.

Passo a análise dos fundamentos levantados pelo julgador.

No que tange aos antecedentes, fundamenta o magistrado:

"O acusado possui ANTECEDENTES criminais, conforme busca realizada no Sistema PJE, tendo sido condenado criminalmente antes do fato apurado nestes autos."

In casu, verifico que o magistrado optou por utilizar a ação penal transitada em julgado nesta fase da dosimetria ao invés de reconhecê-la para fins de reincidência, na segunda fase.

Logo, considerando o fato de o apelante ter uma condenação transitada em julgado, não utilizada para caracterização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, mantenho a valoração negativa desta circunstância.

Acerca da circunstância judicial da personalidade, leciona Cezar Roberto Bitencourt, em Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630:

“(…) Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu.”

No caso dos autos, o magistrado a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“Quanto à PERSONALIDADE do agente, não há necessidade de laudos técnicos para se afirmar que o mesmo tem a prática de delitos como meio de vida, portanto, devendo ser valorada negativamente no arbitramento da pena base.”

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que:

“(…) o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018) (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento em elementos ínsitos à prática de crimes. 

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. “Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.” (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018). (REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Por outro lado, os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Em vista disso, afasto a valoração negativa da circunstância da personalidade.

As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

No caso dos autos, o magistrado salientou que:

As CONSEQUÊNCIAS DO CRIME são graves, considerando que o mesmo realizava a venda de substâncias entorpecentes para jovens, lucrando com o vício.

Percebe-se, assim, que o magistrado utilizou elementos inerentes à consequência natural do ilícito praticado. Todos os ilícitos relacionados à rede de narcotráfico são prejudiciais à sociedade e têm o potencial de atingir os mais jovens, seja incentivando o consumo, seja recrutando-os para o crime, com a intenção de obter lucro fácil.

Nessa linha de raciocínio, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO IMPUGNADOS, DE FORMA ESPECÍFICA, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. SÚMULAS N. 7/STJ E N. 83/STJ. INSURGÊNCIA GENÉRICA. ILEGALIDADE MANIFESTA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA, DE OFÍCIO. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.

(...)

3. Constatada a existência de ilegalidade manifesta na dosimetria da pena, a ser afastada, sponte propria, por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, pois o vetor referente à culpabilidade do agente foi negativado sem qualquer motivação, enquanto a valoração negativa das consequências do delito foi amparada somente na gravidade abstrata do crime de tráfico de entorpecentes e nos seus efeitos danosos à sociedade, o que não se admite.

4. Considerando a exclusão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ora realizada e a detração efetuada na sentença, a pena reclusiva alcança patamar inferior a 4 (quatro) anos, sendo de rigor a fixação do regime inicial aberto.

5. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal, redimensionando a reprimenda final do Agravante nos termos deste voto e, por conseguinte, estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

(AgRg no AREsp n. 2.379.131/ES, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE, DOS MOTIVOS, DAS CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1º/8/2017).

III - No tocante a personalidade do paciente as instâncias ordinárias se valeram do argumento de que o paciente agiu de maneira nociva e voltada para a marginalidade. Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.

IV - Em relação aos motivos e consequências do crime, a jurisprudência desta Corte entende que a gravidade abstrata do delito, assim como a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, de modo que não devem ser observadas na avaliação das circunstâncias judiciais, eis que inerentes ao crime de tráfico de drogas.

V - As circunstâncias da crime podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, de acordo com a orientação desta Corte Superior. Na situação em desfile, entretanto, limitou-se o Magistrado a assinalar que as circunstâncias do crime eram contrárias ao paciente. Isso revela situação de fundamentação insuficiente.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, afastar a análise negativa da personalidade, dos motivos, das consequências e circunstâncias do crime, redimensionar a pena do paciente para 10 (dez) anos de reclusão, mais pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, em regime fechado, mantidos os demais termos da condenação.

(HC n. 483.672/ES, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 19/2/2019, DJe de 26/2/2019.) (grifo nosso)

Dessa maneira, deve ser afastada, também, a valoração das consequências.

Diante do exposto, reformo a sentença, quanto à primeira fase, afastando a valoração negativa da personalidade e consequências.

c) DA DOSIMETRIA DA PENA

Passo a análise da dosimetria do acusado

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo ao considerar 3 (três) circunstâncias desfavoráveis, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa em 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa sobre 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo, para o crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Considerando o afastamento das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (personalidade e consequências), imperioso se faz o redimensionamento da pena, razão pela qual mantenho o critério utilizado pelo magistrado ao aumentar 100 dias para cada vetor negativo, assim, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 10 (dias) de reclusão.

2ª fase: agravante e atenuantes

Não há circunstâncias agravantes a serem valoradas. Considerando que o acusado confessou a prática delitiva, aplico a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "d", CP, contudo, é inviável a redução da pena, na segunda fase da dosimetria, aquém do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231 do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos.

Assim, fixo a pena intermediária no mínimo legal, qual seja, 5 (anos) de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição da pena, de modo que fixo a pena definitiva em 5 (anos) de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Tendo em vista a pena aplicada, mantenho o regime inicial semiaberto, em consonância com a alínea b, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo razões para alteração do regime de cumprimento da pena.

d) DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE 

Por fim, o apelante vindica a possibilidade de recorrer em liberdade.

De acordo com a decisão de origem, o magistrado fundamentou,  in verbis:

Considerando que o réu não frustrou a liberdade provisória, conforme as informações dos autos, não entendo pela necessidade de prisão preventiva, razão pela qual poderá apelar em liberdade, a não ser que esteja em cumprimento de pena ou prisão preventiva por processo diverso. (grifo nosso)

Logo, torna-se prejudicado o pedido da defesa.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO no tocante à afastar as circunstâncias judiciais relativas à personalidade e consequências do delito, no entanto, mantenho a pena definitiva fixada em 5 (anos) de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com base na Súmula 231, STJ, e demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

 

 

Teresina, 15/09/2024