EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. FATO INCONTROVERSO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRESENÇA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração (Tema 784/STF). 2. No caso, incontroverso que houve a convocação precária de servidores temporários para ocupar exatamente os cargos para o qual a impetrante foi aprovada, fato este que caracteriza preterição e gera para a candidata o direito líquido e certo à nomeação pretendida. 3. Apelação do Município conhecida e não provida. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800240-27.2021.8.18.0071 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 13/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800240-27.2021.8.18.0071

APELANTE: PREFEITO MUNICIPAL DE SAO MIGUEL DO TAPUIO, SR. POMPILIO EVARISTO CARDOSO FILHO, MUNICIPIO DE SAO MIGUEL DO TAPUIO, MUNICIPIO DE SAO MIGUEL DO TAPUIO

Advogado(s) do reclamante: SHAYMMON EMANOEL RODRIGUES DE MOURA SOUSA

APELADO: IARLA MARIA VIEIRA COSTA

Advogado(s) do reclamado: LEONARDO SOARES LIMA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. FATO INCONTROVERSO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRESENÇA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração (Tema 784/STF). 2. No caso, incontroverso que houve a convocação precária de servidores temporários para ocupar exatamente os cargos para o qual a impetrante foi aprovada, fato este que caracteriza preterição e gera para a candidata o direito líquido e certo à nomeação pretendida. 3. Apelação do Município conhecida e não provida. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator: "rejeitando a preliminar de inadequação da via eleita e, em convergência ao parecer do Ministério Publico Superior, conheço do recurso interposto para negar-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença de origem.

Relatório

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de São Miguel do Tapuio/PI em face da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe, proposto por Iarla Maria Vieira Costa em desfavor do recorrente, que concedeu a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais, ID. 14921272, o Município argui, preliminarmente, a inadequação da via eleita, ante a ausência de demonstração inequívoca do direito líquido e certo a amparar as pretensões autorais, pois as contratações temporárias alegadas sequer foram comprovadas. Aduz, ainda, em sede de preliminar, a carência da ação por falta de interesse processual.

No mérito, requer a reforma da sentença que concedeu a segurança à impetrante, diante da não comprovação de cargos vagos e por ser atribuição do Poder Executivo Municipal a decisão acerca da necessidade de contratação de pessoal, incumbindo ao Poder Judiciário, tão somente, a análise do ato quanto à legalidade, o que, in casu, se mostra plenamente respeitada.

Intimada, a impetrante deixou de apresentar contrarrazões ao recurso de apelação. (ID 14921272)

A Procuradoria-Geral de Justiça apresentou parecer, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto (ID 18422727).

É o relatório.

VOTO

 

Preliminares

Da Inadequação da Via Eleita e ausência de interesse de agir

O Município apelante requereu a extinção do writ sem resolução de mérito quanto ao pedido de nomeação no cargo público, sob o argumento de que a impetração do mandado de segurança requer a demonstração inequívoca da existência do direito líquido e certo a ser tutelado, sem que sejam realizadas maiores dilações, requisito esse, segundo o ente municipal, não atendido pela impetrante, vez que, visando impugnar contratos temporários realizados pela Prefeitura de São Miguel do Tapuio, deixou de juntar aos autos qualquer prova da formalização dessas contratações.

De plano, adianto que não deve ser acolhida a preliminar suscitada pelo Município.

Com efeito, o mandado de segurança trata-se de um remédio constitucional (artigo 5º, inciso LXIX, CF/88) que visa a reparar ato ou omissão, manifestamente ilegal, de autoridade pública, que viole direito líquido e certo de pessoa física ou jurídica e que não possa ser reparado por meio de "habeas corpus" ou "habeas data", de maneira que tem natureza subsidiária em relação a essas outras duas garantias constitucionais.

A Constituição Federal e a Lei nº 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, não esclarecem o que seria "direito líquido e certo", considerado como pressuposto da impetração.

Segundo a doutrina, a liquidez e a certeza, na verdade, dizem respeito à situação de fato que se subsume à norma jurídica, e não propriamente ao direito, pois o comando emanado da lei é sempre certo e determinado, ainda que possa haver divergência de interpretação quanto ao seu conteúdo, o que, esclareça-se, não obsta a impetração do mandado de segurança.

No caso dos autos, não se vislumbra necessidade de dilação probatória para apreciar o pedido de nomeação da Impetrante.

Com efeito, a candidata afirmou que foi aprovada no concurso público realizado pelo município de São Miguel do tapuio/PI (Edital nº 003/2019) e que sua expectativa de direito à nomeação teria sido convolada em direito subjetivo, em razão das diversas contratações de servidores temporários para exerceram as mesmas atribuições dos cargos aos quais concorreu.

Assim, ao contrário do que argumenta o Impetrado, a via eleita pela Impetrante não é inadequada para pleitear o direito à nomeação, pois os fatos expostos na inicial tornaram-se incontroversos.

Ademais, a comprovação dos fatos alegados, assim como a efetiva existência ou não do alegado direito líquido e certo à nomeação, cumpre ressaltar, são questões que dizem respeito ao mérito da causa propriamente dito e não ao cabimento do mandamus.

Portanto, diante do que se expôs, entendo pela rejeição da preliminar de inadequação da via eleita.

Sobre o interesse de agir da impetrante, faz-se necessário registrar que o acesso ao Judiciário, via de regra, não está sujeito ao prévio esgotamento de quaisquer vias administrativas, ante o princípio da inafastabilidade da jurisdição, estampado na lei processual civil.

Nesse espírito, trago lição de Humberto Theodoro Júnior a respeito do interesse de agir (in, Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2011, pág. 76):

 

“o interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se dessa maneira, que há interesse processual se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais.”

 

Dito isto, cumpre esclarecer que o interesse processual, traduz-se, concomitantemente, na necessidade e adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial.

No caso dos autos, resta evidente a necessidade de assegurar-se a concretização do direito líquido e certo da impetrante através do provimento postulado

Pelas sobreditas razões, entendo que não merece prosperar a preliminar de ausência de interesse de agir.

 

Mérito

A controvérsia cinge-se acerca da existência ou não de direito líquido e certo da impetrante, no contexto em que o município de São Miguel do Tapuio/PI efetuou contratações de servidores temporários para ocupar cargos ofertados em concurso público, ainda em vigor, sob a justificativa de atender ao interesse público.

Nos termos do art. 5.º, inc. LXIX, da CF/88, o mandado de segurança é o remédio constitucional cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Acerca do conceito de direito líquido e certo, oportuna a lição de Hely Lopes Meirelles:

 

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: [...]."

 

A investidura em cargo ou emprego público, em regra, depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei (art. 37, II, da CF/88).

Como cediço, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas ou em cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, ainda que haja o surgimento de novas vagas.

Nesse contexto, a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação e posse somente nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, e (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Ademais, as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, devem ser demonstradas pelo candidato.

Conforme se extrai dos autos, a impetrante foi aprovada, na oitava colocação, para o concurso público para prover cargos de auxiliar de serviços gerais (ID. 14921171).

No caso concreto, conforme planilhas anexadas aos autos (ID. 14921179, 14921180, 14921181, 14921182, 14921183,14921184, 14921185, 14921186, 14921187 e 14921188), restou incontroverso a presença de vários servidores contratados a título precário (temporários) na administração municipal, sendo que, em 2021, havia 31 (trinta e um) desses servidores vinculados ao Fundo Municipal de Saúde e 07 (sete) em 2022.

Assim, importante frisar que a contratação de servidor temporário, por si só, não constitui situação violadora do direito líquido e certo da impetrante, uma vez que a Constituição Federal admite a contratação precária para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inc. IX).

Entretanto, na hipótese dos autos, denota-se a ocorrência de preterição da impetrante. Isso porque, como bem destacado pelo juízo de origem “(...)  Em suas informações, a autoridade coatora deixou de demonstrar que as pessoas destacadas não são contratadas a título precário ou que não exercem a mesma função do cargo para o qual a impetrante está classificada, ou ainda que foram aprovadas em teste seletivo fundado em lei local específica, em conformidade com o art. 37, IX, da CF.

Por fim, faz-se mister destacar que a Lei Municipal nº 01/2013 prevê, no anexo I, o quantitativo de 400 cargos de auxiliar de serviços gerais na estrutura do município e, conforme planilhas anexadas aos autos, estão preenchidas por servidores efetivos apenas 52.

Portanto, diante de todas as premissas esposadas, a manutenção da sentença que concedeu a segurança à Impetrante, é medida que se impõe.

A propósito, colaciono recente julgado:

 

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROFESSOR 1ª AO 5º ANO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NA VIGÊNCIA DO CERTAME – COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO E/OU CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO – SENTENÇA MANTIDA – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA – RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A mera expectativa de direito se transmuda em direito subjetivo à nomeação e posse nas hipóteses em que se demonstra de modo inequívoco a contratação temporária irregular de profissionais, nos exatos termos que ocorreram na situação destes autos. Na linha de precedentes do STJ e deste Tribunal, para configurar o direito líquido e certo é necessária a demonstração inequívoca da existência de cargos efetivos vagos e o impetrante fez prova da contratação." (Apelação / Remessa Necessária n. 0800950-10.2021. 8.12.0008, Corumbá, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, j: 27/03/2023, p: 29/03/2023)

 

Dispositivo

Pelo exposto, rejeitando a preliminar de inadequação da via eleita e, em convergência ao parecer do Ministério Público Superior, conheço do recurso interposto para negar-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença de origem.

É como voto.

Sessão do Plenário Virtual - 2ª C.D.Público - 06/09/2024 a 13/09/2024, presidida pelo(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA, JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR e MANOEL DE SOUSA DOURADO.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO DE PADUA FERREIRA LINHARES.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 13 de setembro de 2024.

 

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -