APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE REPASSE AO FUNDO PREVIDENCIÁRIO. DOLO GENÉRICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. TEMA N. 1.119, DO STF. 1. No Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, apreciando o Tema 1.199, o STF entendeu: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO;[…] 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 2. Sustentar que um ato é doloso, genericamente, ou ilegal, não é suficiente para a caracterização de ato de improbidade. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade. 3. Juízo de retratação positivo, para modificar o julgamento outrora realizado por esta 6a Câmara de Direito Público, no sentido de dar provimento à apelação e julgar os pedidos da inicial totalmente improcedentes. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000281-75.2013.8.18.0081 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 17/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000281-75.2013.8.18.0081

APELANTE: ALCEBIADES BORGES DO REGO, JOSÉ ANCHIETA PEREIRA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: HERMESON FERREIRA DE SOUSA, MARCIO ALBERTO PEREIRA BARROS, FABIANO PEREIRA DA SILVA, SHAYMMON EMANOEL RODRIGUES DE MOURA SOUSA, EDSON VIEIRA ARAUJO, ESDRAS COELHO PEREIRA

APELADO: MUNICIPIO DE ANTONIO ALMEIDA, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: MARLIO DA ROCHA LUZ MOURA, ADRIANO MOURA DE CARVALHO, UANDERSON FERREIRA DA SILVA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO UANDERSON FERREIRA DA SILVA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE REPASSE AO FUNDO PREVIDENCIÁRIO. DOLO GENÉRICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. TEMA N. 1.119, DO STF. 

1. No Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, apreciando o Tema 1.199, o STF entendeu: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO;[…] 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 

2. Sustentar que um ato é doloso, genericamente, ou ilegal, não é suficiente para a caracterização de ato de improbidade. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade.

3. Juízo de retratação positivo, para modificar o julgamento outrora realizado por esta 6a Câmara de Direito Público, no sentido de dar provimento à apelação e julgar os pedidos da inicial totalmente improcedentes.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 6 a 13 de setembro de 2024, acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, por unanimidade, na forma do voto do relator, em consonância ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, este juízo de retratação e positivo, para modificar o julgamento outrora realizado por esta 6ª Câmara de Direito Público, no sentido de dar provimento à apelação do réu José Anchieta Pereira dos Santos e julgar os pedidos da inicial totalmente improcedentes.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

1. Relatório 

Cuida-se de ação de improbidade administrativa proposta pelo Município de Antônio Almeida, contra Alcebíades Borges Rêgo e José Anchieta Pereira dos Santos, em razão de prejuízo causado ao erário municipal pela ausência de repasse das contribuições previdenciárias do Município ao Fundo de Previdência de Antônio Almeida (ID n. 658356, p. 02/07).

Após instrução processual, foi proferida sentença de parcial procedência dos pedidos autorais (ID n. 658357, p. 99/107). 

Contra essa decisão foi interposto recurso de apelação pelo réu José Anchieta Pereira dos Santos (ID n. 658357, p. 112/124), e apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público do Estado (ID n. 658357, p. 159/165).

Esta 6a Câmara, então, conheceu, mas negou provimento à apelação (ID n. 9184678). Contra essa decisão, foram opostos embargos (ID n. 9522757), rejeitados por unanimidade (ID n. 12657386). 

Foi, então, interposto recurso especial pelo apelante (ID n. 13169421) e os autos foram remetidos a esta relatoria para eventual exercício de retratação (ID n. 16808266). Devidamente intimada (ID n. 17624874), a parte recorrente manifestou-se pelo provimento do recurso e a consequente improcedência da ação originária (ID n. 18006733). O Município de Antônio Almeida, apesar de intimado (ID n. 18332031), não se manifestou.

É o relatório.

 

2. Voto

Conforme relatado, após a interposição de recurso especial pelo réu da ação, foi proferida, pela Vice-Presidência deste Tribunal, a seguinte decisão:

 […] Dessa forma, o acórdão considera que a simples demonstração de dolo genérico é suficiente para caracterizar a improbidade.

Sobre a matéria dos autos, o STF, no Tema nº 1.199 (ARE 843989), de Repercussão Geral, levou a seguinte questão a julgamento: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, a prescritibilidade dos atos de improbidade administrativa imputados à recorrente, por alegada conduta negligente na condução dos processos judiciais em que atuava como representante contratada do INSS, sem demonstração do elemento subjetivo dolo (Temas 666, 897 e 899 do STF). Delimita-se a temática de repercussão geral em definir se as novidades inseridas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992, com as alterações dadas pela Lei 14.230/2021) devem retroagir para beneficiar aqueles que porventura tenham cometido atos de improbidade administrativa na modalidade culposa, inclusive quanto ao prazo de prescrição para as ações de ressarcimento.”, fixando a seguinte tese:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”.

Nesse sentido, a Corte Suprema, ao fixar a Tese 1.199, reafirmou a inteligência de que improbidade administrativa é ilegalidade qualificada (ação corrupta e imoral do agente) direcionada com fins de macular os tipos ímprobos previstos na LIA, consagrando, assim, a figura do dolo específico, nos seguintes termos, in verbis:

“O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).”.

Dessa forma, a nova disciplina legal (Lei 14.230/2021), aplicável ao caso, passou a exigir a presença de dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11, II, da Lei 8.429/92, não sendo mais suficiente a demonstração do dolo meramente genérico, consistente na voluntariedade do agente público em praticar ou deixar de praticar determinado ato.

 Não obstante, ao menos em tese, a decisão objurgada possui uma aparente desconformidade com o entendimento do Tribunal Superior firmado no Tema indicado, posto que não ficou clara a presença do dolo específico para configurar o ato de improbidade administrativa, supostamente cometido pelo Recorrente.

Diante do exposto, com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, determino o encaminhamento dos autos ao Relator para análise de eventual juízo de retratação pelo órgão julgador.

Caso o juízo de retratação seja refutado, com a consequente manutenção do acórdão recorrido, devolvam-se os autos à Vice-Presidência para realização do juízo de admissibilidade do Recurso Especial, conforme previsto no art. 1.030, V, “c”, do CPC.

Cumpra-se.”

Lado outro, o acórdão proferido por esta 6a Câmara de Direito Público confirmou, em sua integralidade, a sentença condenatória que teve como dispositivo:

Diante de tais fundamentos e das evidências trazidas aos autos pelos documentos acostados com a inicial, admitida a verdade de todos os fatos pela inconteste falta de repasse de verbas previdenciárias ao fundo previdenciário municipal por parte dos requeridos, observada a gradação da ilicitude praticada, a sua repercussão no patrimônio do Município e no prejuízo causado à comunidade; observado também, o caráter doutrinador, testemunhal e moralizador que deve ser alcançado por decisões deste jaez, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos e declaro, na forma do pedido, que os Réus praticaram os atos de improbidade administrativa definidos como tal no arts. 10, caput, e art. 11, inciso II da Lei 8.429/92, em razão do que CONDENO 

i) o Sr. ALCEBÍADES BORGES DO RÊGO, já qualificado nos autos, nas sanções previstas nos incisos do art. 12 da referida lei, a saber: a) condenação ao ressarcimento ao erário da quantia de R$ 349.036,52 (trezentos e quarenta e nove mil e trinta e seis reais e cinquenta e dois centavos), devidamente corrigido pelo INPC mais juros e um por cento contados de cada repasse não realizado; b) suspensão dos seus direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; c) pagar ao Município, a título de multa civil, e considerada a sua condição de agente público à época, o valor correspondente à metade do dano, com juros e correção monetária desde a sentença; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos. 

ii) o Sr. JOSÉ ANCHIETA PEREIRA DOS SANTOS, já qualificado nos autos, nas sanções previstas nos incisos do art. 12 da referida lei, a saber: a) condenação ao ressarcimento ao erário da quantia de R$ 53.712,97 (cinquenta e três mil, setecentos e doze reais e noventa e sete centavos), devidamente corrigido pelo INPC mais juros e um por cento contados de cada repasse não realizado; b) suspensão dos seus direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; c) pagar ao Município, a título de multa civil, e considerada a sua condição de agente público à época, o valor correspondente à metade do dano, com juros e correção monetária desde a sentença; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos. 

De início, quanto à situação fática, destaque-se a sentença confirmada no recurso de apelação considerou que a prova documental foi suficiente para demonstrar que os atos alegados na inicial foram praticados pelos réus, especialmente a falta de repasse ao ente previdenciário municipal. Também, na sentença, reconhece-se a desídia dos gestores, bem como a realização de termo de acordo de parcelamento da dívida municipal e que o prejuízo ao erário não corresponderia a enriquecimento ilícito dos gestores.

Como é cediço, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 37, caput, dispõe que:

Art. 37, caput, da CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Observa-se, assim, que todo e qualquer ato praticado na Administração Pública deverá ser regido pelo princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Com o intuito de salvaguardar os princípios da Administração Pública, foram criados alguns instrumentos na legislação brasileira, dentre os quais destacam-se: Ação Popular, Ação Civil Pública de Improbidade, Controle Externo Exercido pelos Tribunais de Contas e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).

Diante disso, também foi criada a Lei nº 8.492, de 02 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), alterada, substancialmente, pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, que regulamentou o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, objetivando impor sanções aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Para aplicação das sanções acima descritas, é necessária além da presença da conduta, do resultado e do nexo causal, para responsabilização do agente público, a presença do elemento subjetivo (dolo), não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.

Sobre a matéria, em decisão proferida em 18/08/2022, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, apreciando o Tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator). Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese:

 

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

A respeito do citado julgado, o STF publicou, em 02/09/2022, o informativo de jurisprudência nº 1065/2022, cujo teor transcrevo: 

“A partir do advento da Lei 14.230/2021 (nova Lei de Improbidade Administrativa – LIA)— cuja publicação e entrada em vigor ocorreu em 26.10.2021 —, deixou de existir, no ordenamento jurídico, a tipificação para atos culposos de improbidade administrativa. A alteração promovida pelo legislador no texto original da Lei 8.429/1992, no sentido de suprimir a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é clara e plenamente válida, pois a própria Constituição Federal delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos ímprobos, assim como a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas ( CF/1988, art. 37, § 4º). Nada obstante, com o advento da nova lei, o agente público que culposamente causar dano ao erário, embora não mais responda por ato de improbidade administrativa, poderá responder civil e administrativamente pelo ato ilícito. Por força do art. 5º, XXXVI, da CF/1988 (1), a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, promovida pela Lei 14.230/2021, é irretroativa, de modo que os seus efeitos não têm incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem durante o processo de execução das penas e seus incidentes. O princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica ( CF/1988, art. 5º, XL) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do direito administrativo sancionador. Referido princípio baseia-se em particularidades do direito penal, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), fundamento inexistente no direito administrativo sancionador (2). Trata-se de regra de exceção que, como tal, deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos, especialmente porque, no âmbito da jurisdição civil, prevalece o princípio tempus regit actum (3). Incide a Lei 14.230/2021 em relação aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência da Lei 8.429/1992, desde que não exista condenação transitada em julgado, cabendo ao juízo competente o exame da ocorrência de eventual dolo por parte do agente. Diante da revogação expressa do texto legal anterior, não se admite a continuidade de uma investigação, uma ação de improbidade, ou uma sentença condenatória por improbidade com base em uma conduta culposa não mais tipificada legalmente. Entretanto, a incidência dos efeitos da nova lei aos fatos pretéritos não implica a extinção automática das demandas, pois deve ser precedida da verificação, pelo juízo competente, do exato elemento subjetivo do tipo: se houver culpa, não se prosseguirá com o feito; se houver dolo, prosseguir-se-á. Essa medida é necessária porque, na vigência da Lei 8.429/1992, como não se exigia a definição de dolo ou culpa, muitas vezes a imputação era feita de modo genérico, sem especificar qual era o elemento subjetivo do tipo. Nesse contexto, todos os atos processuais até então praticados são válidos, inclusive as provas produzidas, as quais poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal, assim como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário. Os prazos prescricionais previstos na Lei 14.230/2021 (4) não retroagem, sendo aplicáveis a partir da publicação do novo texto legal (26.10.2021). Isso se dá em respeito ao ato jurídico perfeito e em observância aos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. Com efeito, a inércia nunca poderá ser caracterizada por uma lei futura que, diminuindo os prazos prescricionais, passe a exigir o impossível, isto é, que, retroativamente, o poder público — que foi diligente e atuou dentro dos prazos à época existentes — cumpra algo até então inexistente (5). Por outro lado, a teor do que decidido pela Corte no Tema 897 de repercussão geral, permanecem imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na LIA (6). Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, ao apreciar o Tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação, e, por maioria, acompanhou os fundamentos do voto do ministro Alexandre de Moraes (relator). Vencidos, parcialmente e nos termos de seus respectivos votos, os ministros André Mendonça, Nunes Marques, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes”. 

Assim, é preciso que se destaque que, agora, apenas a forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que causem lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo esta uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.

Como dito, não há responsabilidade objetiva em relação aos atos de improbidade. Da mesma forma, a inversão do ônus da prova não se aplica a esses casos, ou seja, quem ingressa com a ação deve provar o dolo do agente, provar que além de ter ferido os princípios da administração pública o fez com um mínimo de má-fé que revele um comportamento desonesto.

Neste sentido, sustentar que um ato é doloso, genericamente, ou ilegal, não é suficiente para a caracterização de ato de improbidade. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021).

Assim, não basta mais alegar que um ato é doloso, ou demonstrar que é ilegal. É necessário demonstrar a má-fé. Aliás, esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça já há algum tempo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE PREJUÍZOS AO ERÁRIO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. 2. No caso dos autos, verifica-se que diante da ausência de elemento indispensável para a caracterização do delito previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993, em razão da inexistência de efetivo prejuízo à Administração pública, resta insuperável, na espécie, o reconhecimento da atipicidade da conduta, devendo ser afastada a condenação do acusado. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1740504 TO 2018/0111675-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 06/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2018) (grifou-se)

 

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSOS ESPECIAIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PESSOAL SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. "A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violadora do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, tal como definido por lei" (Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo, 3ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 828). 2. Para que se configure a improbidade, devem estar presentes os seguintes elementos: o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). 3. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo, bem como de prejuízo ao erário, razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. 5. Recursos especiais providos. (STJ - REsp: 654721 MT 2004/0078515-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 23/06/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 01/07/2009 LEXSTJ vol. 241 p. 107) (grifou-se)

Inclusive, no sentido de ser imprescindível a demonstração do dolo na conduta imputada como de improbidade, especialmente após o advento da nova lei, este Tribunal de Justiça segue o mesmo entendimento:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - REPASSE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DANO AO ERÁRIO - ART. 10, DA LEI Nº 8.429/1992 - NÃO CONFIGURAÇÃO - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS RELATIVOS AO DOLO ESPECÍFICO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Com efeito, o STF no ARE nº 843.989/PR, repercussão geral reconhecida, Tema nº 1.199, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 18.08.2022, pendente de publicação, reconheceu a ação de improbidade administrativa como parte integrante do Direito Administrativo Sancionador e, consequentemente, sua aproximação com a seara penal conduz à aplicação da norma constitucional prevista no art. 5º, XL, CF/88, que prevê a retroatividade da lei penal mais benéfica. 2. Nesse trilhar, a Lei nº 14.230/2021 excluiu a possibilidade de tipificação do ato de improbidade administrativa decorrente de conduta culposa, passando a exigir dolo específico, mediante vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92 (art. 1º, §§ 1º e 2º, LIA). 3. Na espécie, verifica-se que a conduta imputada ao apelante é destituída de dolo específico, como também inexiste prova nos autos da ocorrência de efetivo prejuízo aos cofres públicos, razão pela qual não há falar em ato ímprobo de dano ao erário, art. 10 da Lei nº 8.429/1992. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-PI - Apelação Cível: 0000136-30.2018.8.18.0053, Relator: Haroldo Oliveira Rehem, Data de Julgamento: 17/03/2023, 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. ALTERAÇÃO DA LEI 8.429/92. DOLO ESPECÍFICO PARA A CONFIGURAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE. DANO AO ERÁRIO E FINALIDADE ESPECÍFICA DE OBTER BENEFÍCIO INDEVIDO. NÃO COMPROVADOS. 1. Com as alterações da Lei 14.230/21, passou a ser contrária ao ordenamento jurídico a condenação por improbidade administrativa com base no reconhecimento de dolo genérico, sem que houvesse prejuízo ao erário, no caso das hipóteses do art. 10, ou finalidade específica de obter benefício indevido em todos os casos de improbidade. 2. Ainda que o gestor não tenha sido diligente e tenha inobservado as formalidades administrativas, tal fato não é suficiente para atribuir a ele a prática de ato doloso com finalidade específica, conforme indicação legal, necessário à configuração do ato ímprobo. 3. Se os serviços contratados foram efetivamente prestados e não se comprovou superfaturamento, resta evidenciada a inexistência de perda patrimonial efetiva, pressuposto sem o qual não se configura a hipótese de improbidade administrativa prescrita na nova redação do artigo 10 da Lei 8.429/1992. 4. Não há evidências de que os réus agiram com propósito de causar dano ao erário e obter benefício indevido, mediante conduta com dolo específico, a caracterizar o ato ímprobo. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJ-PI - Apelação Cível: 0800325-83.2019.8.18.0135, Relator: Erivan José Da Silva Lopes, Data de Julgamento: 02/02/2024, 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. ACOLHIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS. ELEMENTO SUBJETIVO E DANO NÃO DEMONSTRADOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apesar de o processo ter como requerido a pessoa de José Erasmo da Silva, ex-Prefeito do Município de Cocal de Telha/PI, o magistrado condenou a parte autora ao pagamento de honorários ao advogado de Gervársio Barbosa. Apura-se, com efeito, a existência de erro material no dispositivo da sentença, visto que se refere ao advogado de parte estranha à relação jurídica processual. 2. Analisando a questão posta nos autos, é necessário destacar que quanto à característica de ato de improbidade administrativa, que cause prejuízo ao erário, é necessária a comprovação efetiva do dano real ao patrimônio público. Assim, para configuração destas hipóteses são necessários a existência de uma conduta ilegal do agente público, ativa ou omissiva, que, de forma dolosa, associado pela má-fé, enseje o prejuízo financeiro provado ao patrimônio público. 3. In casu, não é possível enquadrar a conduta do requerido na hipótese do artigo 10, X, da Lei 8.429/92 (X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público), não havendo mais que se falar na aplicação do art. 11, II, da Lei 8.429/92 (II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), porquanto tenha sido revogado pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, a qual ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu. 4. De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os atos praticados pelo agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo. 5. Apelo conhecido e improvido. (TJPI - ApCiv 0000354-55.2015.8.18.0088 Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão Data de Julgamento: de 20 a 27 de maio de 2022, da 3ª Câmara de Direito Público)

Cabe, portanto, ao Poder Judiciário extrair dos autos se há prova de que os réus ALCEBÍADES BORGES DO REGO e JOSÉ ANCHIETA PEREIRA DOS SANTOS, na condição de gestores de Antonio Almeida, agiram com dolo, má-fé, não bastando para o tipo a mera culpa ou o dolo genérico, como fez a sentença e acórdão em considerá-los desidiosos.

In casu, vê-se que não ficou evidenciado o reconhecimento de conduta dolosa dos requeridos, o que gera a impossibilidade de se reconhecer a ocorrência de ato de improbidade administrativa. Apesar do acórdão mencionar que o dolo restou comprovado,  a justificativa de que os réus teriam conhecimento dos fatos descritos na inicial não seria suficiente à caracterização do dolo específico.

Isso porque, de acordo com a nova redação do art. 10, da LIA, “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: [...]”.   Não há nos autos razão para o reconhecimento de dolo específico para as condutas descritas.

Ainda, é importante esclarecer que os réus foram condenados às condutas previstas no caput do art. 10, da LIA que, como já exposto, exige, hoje, dolo específico e na conduta prevista no art. 11, II, que se encontra expressamente revogado.

Assim sendo, levando em consideração a retroatividade da norma mais benéfica ao réu, é mister reconhecer que não há subsunção dos fatos à norma, ante a ausência de prova do efetivo dolo e da própria revogação do dispositivo legal.

De igual sorte, importante esclarecer que entendo que também não ficou provado nos autos que os demais atos imputados aos agentes públicos tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo. Com efeito, não se pode deduzir que as condutas dos requeridos possam ser consideradas como as de alguém que as praticou voluntariamente, almejando o resultado lesivo (dolo) ao Poder Público.

Este entendimento é consubstanciado na lição do eminente jurista Carlos Maximiliano in verbis:

O dolo não se presume: na dúvida, prefere-se a exegese que o exclui. Todas as presunções militam a favor de uma conduta honesta e justa; só em face de indícios decisivos, bem fundadas conjeturas, se admite haver alguém agido com propósitos cavilosos, intuitos contrários ao Direito, ou à Moral. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 214.).

Com esses fundamentos, entendo que o acórdão impugnado está em desacordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual, exercendo juízo de retratação, merece acolhida o recurso de apelação interposto em ID n. 658357, p. 112/124  para se reconhecer a improcedência dos pedidos autorais.

DISPOSITIVO

Nesse contexto, em consonância ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça  e Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, este juízo de retratação é positivo, para modificar o julgamento outrora realizado por esta 6a Câmara de Direito Público, no sentido de dar provimento à apelação do réu José Anchieta Pereira dos Santos e julgar os pedidos da inicial totalmente improcedentes.

Teresina, 16/09/2024