PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DELINEADAS NOS AUTOS. NEGATIVA DE AUTORIA DESACOMPANHADA DE PROVAS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. FINALIDADE DE MERCANCIA EVIDENCIADA PELA DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES E PELO LOCAL EM QUE FOI REALIZADA A APREENSÃO (EVENTO FESTIVO). REVISÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULAPBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DECORRENTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS OU PREPONDERANTES NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESCONSIDERAÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. Na espécie, a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termos de depoimentos do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido; auto de apresentação e apreensão de, dentre outros, 30 (trinta) papelotes de maconha, 16 (dezesseis) pedras de crack e 01 (um) papelote de cocaína; laudo de exame de constatação; e laudo de exame pericial. Por sua vez, a autoria delitiva é comprovada pela prova oral judicializada, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante. 2. A negativa de autoria apresentada não restou amparada pelo arcabouço probatório, sobretudo porque desacompanhada de provas documentais e testemunhais capazes de deslegitimar a versão apresentada na fase inquisitorial e confirma pela prova judicializada, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido. Com efeito, embora o apelante tenha sugerido que as drogas apreendidas nos autos tenham sido “plantadas” pelos policiais, não trouxe nenhum fato concreto a abonar a tese, de forma que a sua versão não encontra qualquer suporte probatório. 3. Conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. Precedentes do STJ. 4. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, “0,06 g (seis centigramas) de “cocaína” acondicionado em 01 (um) invólucro plástico; 2,91 g (dois gramas e noventa e um centigramas) de “crack” acondicionados em 16 (dezesseis) invólucros plásticos; e 17,87 g (dezessete gramas e oitenta e sete centigramas) de “maconha” acondicionados em 30 (trinta) invólucros plásticos. Nesse cenário, verifica-se que a diversidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes deixam antever a finalidade de mercancia, sobretudo porque as drogas se encontravam devidamente fracionadas e embaladas, prontas para a venda. Ademais, o acusado se encontrava portando as drogas em um evento festivo, não sendo crível que os entorpecentes apreendidos, dos mais variados tipos, fossem destinados exclusivamente ao consumo do apelante. 5. O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não apenas usuário, razão pela qual deve se rechaçado o pleito absolutório aduzido pela Defesa. 6. Na espécie, a grande diversidade de entorpecentes apreendidos, porquanto foram encontrados três tipos distintos de drogas com o réu, justifica a exasperação da pena-base, consoante remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ. 7. Nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. Considerando que a diversidade de entorpecentes foi utilizada para exasperar a pena-base, de rigor a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 (dois terços). 9. No caso dos autos, verifica-se que a diversidade de entorpecentes apreendidos não justifica, por si só, a imposição de regime mais grave, razão pela qual julgo suficiente e adequado à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 10. Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis em sua maioria, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. 11. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ. 12. Apelo conhecido parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000073-15.2015.8.18.0116 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/09/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000073-15.2015.8.18.0116
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: São Pedro do Piauí / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Auires Nonato Vieira da Silva
DEFENSOR PÚBLICO: Eliomar Gomes Monteiro
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DELINEADAS NOS AUTOS. NEGATIVA DE AUTORIA DESACOMPANHADA DE PROVAS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. FINALIDADE DE MERCANCIA EVIDENCIADA PELA DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES E PELO LOCAL EM QUE FOI REALIZADA A APREENSÃO (EVENTO FESTIVO). REVISÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULAPBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DECORRENTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS OU PREPONDERANTES NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESCONSIDERAÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
1. Na espécie, a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termos de depoimentos do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido; auto de apresentação e apreensão de, dentre outros, 30 (trinta) papelotes de maconha, 16 (dezesseis) pedras de crack e 01 (um) papelote de cocaína; laudo de exame de constatação; e laudo de exame pericial. Por sua vez, a autoria delitiva é comprovada pela prova oral judicializada, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante.
2. A negativa de autoria apresentada não restou amparada pelo arcabouço probatório, sobretudo porque desacompanhada de provas documentais e testemunhais capazes de deslegitimar a versão apresentada na fase inquisitorial e confirma pela prova judicializada, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido. Com efeito, embora o apelante tenha sugerido que as drogas apreendidas nos autos tenham sido “plantadas” pelos policiais, não trouxe nenhum fato concreto a abonar a tese, de forma que a sua versão não encontra qualquer suporte probatório.
3. Conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. Precedentes do STJ.
4. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, “0,06 g (seis centigramas) de “cocaína” acondicionado em 01 (um) invólucro plástico; 2,91 g (dois gramas e noventa e um centigramas) de “crack” acondicionados em 16 (dezesseis) invólucros plásticos; e 17,87 g (dezessete gramas e oitenta e sete centigramas) de “maconha” acondicionados em 30 (trinta) invólucros plásticos. Nesse cenário, verifica-se que a diversidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes deixam antever a finalidade de mercancia, sobretudo porque as drogas se encontravam devidamente fracionadas e embaladas, prontas para a venda. Ademais, o acusado se encontrava portando as drogas em um evento festivo, não sendo crível que os entorpecentes apreendidos, dos mais variados tipos, fossem destinados exclusivamente ao consumo do apelante.
5. O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não apenas usuário, razão pela qual deve se rechaçado o pleito absolutório aduzido pela Defesa.
6. Na espécie, a grande diversidade de entorpecentes apreendidos, porquanto foram encontrados três tipos distintos de drogas com o réu, justifica a exasperação da pena-base, consoante remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ.
7. Nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. Considerando que a diversidade de entorpecentes foi utilizada para exasperar a pena-base, de rigor a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 (dois terços).
9. No caso dos autos, verifica-se que a diversidade de entorpecentes apreendidos não justifica, por si só, a imposição de regime mais grave, razão pela qual julgo suficiente e adequado à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
10. Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis em sua maioria, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
11. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ.
12. Apelo conhecido parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, na forma do voto do relator, em parcial consonância com o parecer ministerial, conhecer do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a redução decorrente da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços); redimensionar a pena definitiva para 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena; e substituir pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal". 

 

 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 13 a  20 de setembro de 2024.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Auires Nonato Vieira da Silva em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São Pedro do Piauí, que condenou o apelante pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, imputando-lhe a pena de 07 (sete) anos de reclusão, 1 ano de detenção e pagamento de 710 (setecentos e dez) dias multa.

Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese: a) a absolvição, referente ao art. 33 da Lei nº 11.343/06, por estar provada a inexistência do fato, diante da veemente negativa de autoria do réu, além da falta de conjunto probatório que suporte as acusações; b) a fixação da pena-base no mínimo legal; c) o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado; d) isentar o recorrente das custas processuais, por ser pobre na forma da lei e não poder arcar com o ônus deste processo.

Nas contrarrazões, parquet requereu o improvimento do apelo defensivo, destacando o fato de o apelante ter sido preso em flagrante delito em posse das substâncias ilícitas.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e provimento parcial no que concerne ao redimensionamento da pena-base e à aplicação do tráfico privilegiado em sua fração máxima.

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Crime de tráfico de drogas - Tese absolutória 

Pleiteia a Defesa a absolvição do réu, aduzindo, para tanto, que restou consubstanciada a insuficiência de provas para condenação em
relação à autoria do delito por parte do acusado.

 Da análise cautelosa dos autos, observa-se que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termos de depoimentos do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido; auto de apresentação e apreensão de, dentre outros, 30 (trinta) papelotes de maconha, 16 (dezesseis) pedras de crack e 01 (um) papelote de cocaína; laudo de exame de constatação; e laudo de exame pericial.

A perícia realizada nas substâncias apreendidas com o acusado, descritas como “a) 0,06 g (seis centigramas) de substância pulverizada, de coloração branca, acondicionado em 01 (um) invólucro plástica transparente. b) 2,91 g (dois gramas e noventa e um centigramas) de substância petriforme, de coloração amarela, acondicionados em 16 (dezesseis) invólucros plásticos transparentes; c) 17,87 g (dezessete gramas  e oitenta e sete centigramas) de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 30 (trinta) invólucros plásticos transparentes”, apresentou resultado positivo para cocaína e tetrahidrocanabinol (THC),  substância presentes nas drogas popularmente conhecidas como “crack” (em forma de pedra), “cocaína” (em forma de sal” e “maconha”, causadoras de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova oral judicializada, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante. Confira-se, por oportuno, excerto da sentença condenatória:

“... a testemunha referida, Mauro Fernandes Alves Lima narrou, com riquezas de detalhes a localização da droga e da faca na posse do acusado. Narrou que a droga foi realizada em uma segunda busca realizada na força tática na Delegacia; que foi feito uma busca rápida no local pelos policiais que realizaram a prisão dos envolvidos, no entanto, ao chegar na delegacia, foi determinado por seu superior a realização de nova busca nos indivíduos detidos, ocasião em que o acusado resistiu e passou a ameaçar os policiais. Afirmou que ao iniciar a busca, caiu a faca da cueca, que continuada a revista foi encontrado um pacote com a droga.
Inclusive este momento foi presenciado pelo Soldado Sousa, que igualmente
foi ouvido em juízo como testemunha referida e presenciou a busca realizada pelo policial Mauro Lima, ocasião em que foi encontrado uma pequena faca e os entorpecentes referidos na denúncia. Ressalte-se, por importante que as demais testemunhas de acusação corroboraram a versão apresentada pelo policial que realizou a busca pessoal”.

Do exposto, verifica-se que as testemunhas de acusação, de forma harmônica e coesa, reconheceram o apelante como sendo o proprietário da substância entorpecente apreendida nos autos.

Interrogado em juízo, o réu Auires Nonato Vieira da Silva negou o seu envolvimento com o tráfico de drogas, aduzindo que os entorpecentes apreendidos nos autos foi “plantando” por um dos policiais que realizou a sua prisão. Confira-se:

“O acusado negou a autoria do delito. Afirma que se trata de um flagrante forjado pelos policiais, que tinham rixa com o mesmo. Atribui tal fato ao policial Mauro, que foi o responsável por realizar a busca em sua pessoa.” (consoante sentença condenatória.)

Registra-se que essa versão foi confirmada pela testemunha de Defesa Francisca Vera Cruz Rodrigues de Lima, a qual foi ouvida na qualidade de informante, por se tratar de companheira do réu.

Pois bem. Em que pese o esforço do réu em elaborar uma versão que justificasse todos os pontos que pesam contra si, inexistem nos autos elementos aptos a respaldá-la. Com efeito, a negativa de autoria apresentada não restou amparada pelo arcabouço probatório, sobretudo porque desacompanhada de provas documentais e testemunhais capazes de deslegitimar a versão apresentada na fase inquisitorial e confirma pela prova judicializada, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido.

Por certo, a narrativa apresentada pelo acusado e sua companheira não se sustenta diante dos demais elementos colhidos durante a instrução probatória.

Nesse contexto, relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Na espécie, embora o apelante tenha sugerido que as drogas apreendidas nos autos tenham sido “plantadas” pelos policiais, não trouxe nenhum fato concreto a abonar a tese, de forma que a sua versão não encontra qualquer suporte probatório.

Provada, portanto, a posse pelo réu de “0,06 g (seis centigramas) de cocaína; 2,91 g (dois gramas e noventa e um centigramas) de “crack” e 17,87 g (dezessete gramas e oitenta e sete centigramas) de “maconha”, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio.

Pois bem. O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar e ter em depósito” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ao seu lugar, o artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06, dispõe que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

Assim, a diferença essencial entre um crime e outro está no dolo, ou seja, na intenção do agente. Quem detém a droga para consumo próprio tem o dolo de consumir, ao passo que quem possui a droga com o fim de tráfico, tem o dolo de produzir ou comercializar o entorpecente, o chamado dolo de traficar.

Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de cocaína, crack e maconha, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, “0,06 g (seis centigramas) de “cocaína” acondicionado em 01 (um) invólucro plástico; 2,91 g (dois gramas e noventa e um centigramas) de “crack” acondicionados em 16 (dezesseis) invólucros plásticos; e 17,87 g (dezessete gramas e oitenta e sete centigramas) de “maconha” acondicionados em 30 (trinta) invólucros plásticos.

Nesse cenário, verifica-se que a diversidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes deixam antever a finalidade de mercancia, sobretudo porque as drogas se encontravam devidamente fracionadas e embaladas, prontas para a venda. Ademais, o acusado se encontrava portando as drogas em um evento festivo, não sendo crível que os entorpecentes apreendidos, dos mais variados tipos, fossem destinados exclusivamente ao consumo do apelante.

De toda forma, há que se destacar que a condição de usuário não exclui, por si só, a configuração de traficância, de forma que devem ser considerados, a fim de verificar se a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal, dentre outros aspectos, a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, bem como o local e as condições em que se desenvolveu a ação.

Assim, o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não apenas usuário, razão pela qual deve se rechaçado o pleito absolutório aduzido pela Defesa.

Dosimetria penal – Revisão da pena-base

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavorável ao acusado a circunstância da culpabilidade, conforme excerto a seguir transcrito:

“Culpabilidade: o réu sabia que obrava ilicitamente e tinha consciência da ilicitude de sua conduta. Médio grau de reprovabilidade da conduta, já que portava para venda 03 tipos de drogas. Sem antecedentes que possam ser valorados Conduta social não foi perquirida durante a instrução, o que não pode lhe ser desfavorável. Personalidade não esclarecida. Motivos: próprios do delito, incluindo a obtenção de lucro. Conseqüências: o delito põe em risco a saúde pública o que é grave. Sabe-se, ainda, que, da prática do ilícito em pauta decorrem inúmeros outros. Circunstâncias: o réu foi preso em flagrante. Fixo a pena base em 6 (seis) anos de reclusão, diante da reprovabilidade de sua conduta, na mercancia de diversas espécies de drogas”.

Nesse cenário, a Defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, aduzindo que a fundamentação utilizada para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria é inidônea.

Pois bem. No campo da culpabilidade, insta esclarecer que a consciência da ilicitude, a exigibilidade de conduta diversa e a imputabilidade integram pressupostos da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constituem fundamento idôneo a justificar o agravamento da circunstância em comento.

Por outro lado, a grande diversidade de entorpecentes apreendidos, porquanto foram encontrados três tipos distintos de drogas com o réu, justifica a exasperação da pena-base, consoante remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“Cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)” (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).

Assim, diante da existência de elementos concretos extraídos dos autos aptos a justificar a valoração negativa da vetorial da culpabilidade, inviável o acolhimento do pleito de fixação da pena-base no mínimo legal.

Tráfico privilegiado – Fração de redução

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

A propósito do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente" (STJ - AgRg no REsp: 1796165 SC 2019/0042962-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 21/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2019).

Não obstante o exposto, há de se observar, ainda, a impossibilidade de se utilizar uma mesma circunstância judicial ou preponderante para exasperar a pena nas primeira e terceira fases da dosimetria.

Com efeito, nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Desta forma, na escolha da fração de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais ou preponderantes, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

Assim, considerando que a diversidade de entorpecentes foi utilizada para exasperar a pena-base, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 (dois terços), para fixar a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Regime prisional

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que apenas a circunstância da natureza da droga foi considerada desfavorável ao réu.

Não desconheço que a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

No entanto, no caso dos autos, entendo que tal circunstância, por si só, não justifica a imposição de regime mais grave, razão pela qual julgo suficiente e adequado à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

Substituição da pena privativa de liberdade

Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis em sua maioria, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

“(...) 2. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, atendidos os requisitos legais, devendo os parâmetros do art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.
4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
5. (...)
(AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)

Devida, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

Custas processuais

Requer a defesa a desconsideração da condenação do réu no pagamento da das custas processuais, em razão da condição de hipossuficiente.

Inicialmente, cumpre apontar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. A propósito:

“(...) a concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções” (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019)

Em relação ao pleito de suspensão da cobrança, registro que o momento de se aferir a situação do condenado para a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas.

DISPOSITIVO 

À luz do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a redução decorrente da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços); redimensionar a pena definitiva para 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena; e substituir pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

Teresina, 24/09/2024