EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. EDUCAÇÃO INCLUSIVA. DIFERENCIAÇÃO ENTRE ACOMPANHANTE TERAPÊUTICO E ACOMPANHANTE ESPECIALIZADO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Embargos de Declaração opostos contra acórdão que, segundo o embargante, omitiu-se ao não distinguir corretamente entre "acompanhante terapêutico" e "acompanhante especializado" no contexto da educação inclusiva, conforme disposto no parágrafo único do art. 3º da Lei nº 12.764/2012. 2. Reconhecimento de erro material na decisão de primeiro grau, com correção para substituir a expressão "acompanhante terapêutico" por "acompanhante especializado". Mantidos os demais termos da decisão recorrida. 3. Ausência de omissão em relação ao Tema 698 de Repercussão Geral do STF, que não se aplica ao caso concreto, considerando que a medida determinada visa assegurar o direito individual da criança à educação inclusiva, sem configurar litígio estrutural. 4. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos para dar parcial provimento ao Agravo de Instrumento. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0759427-06.2023.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 09/09/2024 )

 

 

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. EDUCAÇÃO INCLUSIVA. DIFERENCIAÇÃO ENTRE ACOMPANHANTE TERAPÊUTICO E ACOMPANHANTE ESPECIALIZADO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Embargos de Declaração opostos contra acórdão que, segundo o embargante, omitiu-se ao não distinguir corretamente entre "acompanhante terapêutico" e "acompanhante especializado" no contexto da educação inclusiva, conforme disposto no parágrafo único do art. 3º da Lei nº 12.764/2012. 

2. Reconhecimento de erro material na decisão de primeiro grau, com correção para substituir a expressão "acompanhante terapêutico" por "acompanhante especializado". Mantidos os demais termos da decisão recorrida. 

3. Ausência de omissão em relação ao Tema 698 de Repercussão Geral do STF, que não se aplica ao caso concreto, considerando que a medida determinada visa assegurar o direito individual da criança à educação inclusiva, sem configurar litígio estrutural. 

4. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos para dar parcial provimento ao Agravo de Instrumento.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À UNANIMIDADE, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, para, consequentemente, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE TERESINA, apenas para corrigir os termos da decisão de primeiro grau, substituindo a expressão "acompanhante terapêutico" por "acompanhante especializado", mantendo-se inalterados os demais aspectos da decisão recorrida, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo MUNICÍPIO DE TERESINA em face do Acórdão de ID. 16469250, em que se decidiu, à unanimidade, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar provimento ao recurso, mantendo a decisão a quo em todos os seus termos, em concordância com o parecer ministerial.

Aduz o Embargante (ID. 17071288) que a decisão do Tribunal foi omissa quanto à circunstância de o art. 3º, parágrafo único, da Lei 12.764/12, pois não analisou a distinção entre a concessão de acompanhante terapêutico e de acompanhante especializado para fins de acompanhamento de pessoa com transtorno do espectro autista (TEA).

Argumenta que o Supremo Tribunal Federal reafirmou que a intervenção nas políticas públicas deve ser feita apenas em hipóteses excepcionais, somente diante da ausência ou deficiência grave no serviço voltado à concretização de direitos fundamentais. Deste modo, requer o conhecimento e provimento destes Embargos de Declaração para corrigir a omissão acima apontada, bem como para prequestionar a matéria.

Apesar de devidamente intimada, a parte Embargada não apresentou contrarrazões.

É o relatório. 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Assim, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

 

II. PRELIMINAR

Não há preliminares para análise.

III. MÉRITO

Os presentes Embargos de Declaração fundamentam-se na alegação de que o acórdão possui omissão, pois não considerou a distinção entre acompanhante terapêutico e acompanhante especializado, figuras distintas no contexto da educação inclusiva, bem como, acerca do Tema 698 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

De início, cabe esclarecer que os embargos de declaração se revestem de índole particular e fundamentação vinculada, cujo objetivo é o esclarecimento do verdadeiro sentido de uma decisão eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC/2015:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Neste mesmo sentido, determina o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

Art. 368. Poderão ser opostos embargos de declaração aos acórdãos proferidos pelo Tribunal Pleno, pelas Câmaras Reunidas ou pelas Câmaras Especializadas nos feitos cíveis e criminais, quando houver, no julgamento, obscuridade, contradição, dúvida ou ambiguidade, ou for omitido ponto sobre que deveria pronunciar-se o órgão judicante. 

§ 1º Os embargos declaratórios aos acórdãos proferidos em feitos cíveis deverão ser opostos dentro em cinco dias da data da publicação do acórdão; e os apostos a acórdãos proferidos em feitos criminais, no prazo de dois dias, também contado da publicação da decisão.

Ressalte-se, ainda, a possibilidade de oposição de embargos para fins de prequestionamento, conforme dispõe o art. 1.025 do CPC, in verbis:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Sobre a viabilidade de oposição de embargos de declaração com o fim suplicado pelo embargante, lecionam Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, in litteris:

“Se a norma foi violada a partir do julgamento, ainda assim os tribunais superiores entendem ser necessária a oposição dos embargos de declaração. É que, nesses casos, o tribunal omitiu-se na aplicação da norma, devendo haver embargos para que, suprida a omissão, ou o problema seja sanado ou se confirme a violação, sobressaindo o pré-questionamento, a legitimar a interposição do recurso especial ou extraordinário”. (DIDIER, Fredie, CUNHA, Leonardo Carneiro, Curso de Direito Processual Civil, V. III, Salvador: Ed. JusPodivm, 2018 , pág. 333)

Entendo que assiste razão parcial ao embargado.

De fato, o acórdão incorreu em lapso ao não diferenciar que o assistente terapêutico é distinto do acompanhante especializado em sala de aula, mencionado no parágrafo único do art. 3º da Lei nº 12.764, de 2012. Em outras palavras, o acompanhante especializado em sala de aula é um profissional da educação, atuando junto às crianças com necessidades especiais no contexto escolar, enquanto o assistente terapêutico é um profissional de saúde, integrante da equipe multiprofissional, responsável pelo acompanhamento contínuo do tratamento clínico e terapêutico da criança, em todos os ambientes, incluindo a escola.

Como demonstra o seguinte trecho do acórdão recorrido, a legislação de regência faz referência a acompanhamento especializado, vejamos:

“A questão é regulada, ainda, pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei Federal nº 9.394/96), que não só reforça o dever do Poder Público de prover educação escolar pública, inclusive infantil e gratuita às crianças e adolescentes, como expõe sobre a finalidade e a forma como deve ser oferecida:

Art. 58.  Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação.            (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

§ 1º Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.

§ 2º O atendimento educacional será feito em classes, escolas ou serviços especializados, sempre que, em função das condições específicas dos alunos, não for possível a sua integração nas classes comuns de ensino regular.

§ 3º  A oferta de educação especial, nos termos do caput deste artigo, tem início na educação infantil e estende-se ao longo da vida, observados o inciso III do art. 4º e o parágrafo único do art. 60 desta Lei.             (Redação dada pela Lei nº 13.632, de 2018)

Art. 59.  Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação:          (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

I - currículos, métodos, técnicas, recursos educativos e organização específicos, para atender às suas necessidades;

II - terminalidade específica para aqueles que não puderem atingir o nível exigido para a conclusão do ensino fundamental, em virtude de suas deficiências, e aceleração para concluir em menor tempo o programa escolar para os superdotados;

III - professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;

IV - educação especial para o trabalho, visando a sua efetiva integração na vida em sociedade, inclusive condições adequadas para os que não revelarem capacidade de inserção no trabalho competitivo, mediante articulação com os órgãos oficiais afins, bem como para aqueles que apresentam uma habilidade superior nas áreas artística, intelectual ou psicomotora;

V - acesso igualitário aos benefícios dos programas sociais suplementares disponíveis para o respectivo nível do ensino regular.

Além disso, a Lei nº 12.764, de 27 de dezembro de 2012, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, prevê:

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

I - a vida digna, a integridade física e moral, o livre desenvolvimento da personalidade, a segurança e o lazer;

II - a proteção contra qualquer forma de abuso e exploração;

III - o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo:

a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo;

b) o atendimento multiprofissional;

c) a nutrição adequada e a terapia nutricional;

d) os medicamentos;

e) informações que auxiliem no diagnóstico e no tratamento;

IV - o acesso:

a) à educação e ao ensino profissionalizante;

b) à moradia, inclusive à residência protegida;

c) ao mercado de trabalho;

d) à previdência social e à assistência social.

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º , terá direito a acompanhante especializado.

Por sua vez, o Decreto n. 8.368/ 2014 que regulamenta a Lei nº 12.764, de 27 de dezembro de 2012, estabelece:

Art. 1º A pessoa com transtorno do espectro autista é considerada pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais.

Parágrafo único. Aplicam-se às pessoas com transtorno do espectro autista os direitos e obrigações previstos na Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, promulgados pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, e na legislação pertinente às pessoas com deficiência.

(...)

Art. 4º É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar o direito da pessoa com transtorno do espectro autista à educação, em sistema educacional inclusivo, garantida a transversalidade da educação especial desde a educação infantil até a educação superior.

§ 1º O direito de que trata o caput será assegurado nas políticas de educação, sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, de acordo com os preceitos da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência.

§ 2º Caso seja comprovada a necessidade de apoio às atividades de comunicação, interação social, locomoção, alimentação e cuidados pessoais, a instituição de ensino em que a pessoa com transtorno do espectro autista ou com outra deficiência estiver matriculada disponibilizará acompanhante especializado no contexto escolar, nos termos do parágrafo único do art. 3º da Lei nº 12.764, de 2012”. 

Conforme exposto em acórdão, constata-se laudo assinado por médica otorrinolaringologista (ID. 40143572 - pág. 02)  que atesta o diagnóstico de  Síndrome de Charge e Transtorno do Espectro Autista, bem como deficiência auditiva profunda bilateral desde 20/01/2020 e atraso no desenvolvimento neuropsicomotor, cognitivo, da fala e de aprendizagem. Observa-se, ainda, a recomendação médica de atenção prioritária no ambiente escolar da infante com o devido acompanhamento pedagógico.

Assim, o mencionado laudo comprova que a criança é diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista e possui dificuldades e limitações no ambiente escolar, pelo que necessita de atendimento pedagógico diferenciado e acompanhamento por um professor de apoio ou profissional capacitado para o sucesso do seu processo educacional.

O referido relatório está em conformidade com a legislação no que diz respeito ao direito da criança com deficiência de ter a presença de um acompanhante especializado no ambiente escolar. Portanto, comprovada a necessidade da criança e verificado o respaldo constitucional e legal, agiu corretamente a juíza de primeiro grau ao determinar que o Município adotasse um plano escolar individual capaz de atender especificamente às necessidades da criança, prevendo o uso de material adaptado que possa ser facilmente produzido pelos professores. Deve-se apenas corrigir os termos, substituindo "acompanhante terapêutico" por "acompanhante especializado".

Quanto à segunda alegação de omissão em relação ao Tema n. 698 da Repercussão Geral. O acórdão embargado deixou expresso que “não se considera ingerência indevida do Judiciário na esfera de atuação exclusiva do Executivo, pois não se trata de mero exercício do poder discricionário da Administração, uma vez que se trata do cumprimento impreterível de uma obrigação que lhe é imposta de forma cogente e àqueles que o texto constitucional erigiu prioridade”.

Ao apreciar o Tema n. 698 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese, no julgamento do RE 684.612:

 

1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 

2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado. 

3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). 

 

Nesse contexto, o precedente afirma que “a decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado”. Mas também prevê a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário em falhas estruturais para garantir o mínimo existencial, nos termos do voto do Ministro Relator Luís Roberto Barroso:

“29. Em primeiro lugar, é necessário que esteja devidamente comprovada nos autos a ausência ou grave deficiência do serviço público, decorrente da inércia ou excessiva morosidade do Poder Público. De fato, quando os Poderes Legislativo e Executivo descumprem seus deveres institucionais, o Poder Judiciário estará autorizado a servir de alerta para que estes exerçam suas atribuições. Falhas estruturais geradas pelo vazio ou pela inefetividade de políticas públicas para o atendimento de determinado direito fundamental fazem com que a atuação do Judiciário seja necessária, em especial se estiver em jogo o mínimo existencial.

30. Assim, diante de um Poder Executivo omisso, é necessária uma intervenção judicial para “retirar as autoridades públicas do estado de letargia”, como bem pontuou esta Corte na medida cautelar da ADPF 347, que reconheceu o “estado de coisas inconstitucional”, em razão da violação massiva de direitos fundamentais no sistema carcerário brasileiro. 

31. Em síntese, é obrigação dos Poderes Públicos fornecerem políticas públicas de qualidade. Mesmo diante de uma escassez de recursos, os direitos fundamentais não podem ser ignorados, cabendo ao Estado oferecer condições mínimas para a efetivação desses direitos em nome da dignidade humana. Frente a omissões reiteradas do Executivo e Legislativo, pode o Judiciário ser chamado na tentativa de corrigir violações constantes ao texto constitucional” (grifo nosso).

Como se vê, o precedente reporta-se a processo estrutural, ação coletiva em que se objetiva a organização de uma estrutura estatal, o que não se coaduna com a ação individual em apreço, na qual se determina apenas a concessão de um acompanhante especializado para atender às necessidades da menor durante todo o horário escolar, por ser medida que vá lhe assegurar o efetivo acesso à educação inclusiva.

Não se trata, portanto, de litígio estrutural a amparar a criação de plano de implementação de providências sucessivas visando a estruturação de uma nova realidade no sistema de educação inclusiva no âmbito do Município. A criança não pode ficar desassistida, o que justifica a confirmação da decisão de primeiro grau, considerando a legislação de regência e os potenciais danos à criança.

III. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, para, consequentemente, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE TERESINA, apenas para corrigir os termos da decisão de primeiro grau, substituindo a expressão "acompanhante terapêutico" por "acompanhante especializado", mantendo-se inalterados os demais aspectos da decisão recorrida.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 09/09/2024