PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ GABINETE DO DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS PROCESSO Nº: 0810561-74.2022.8.18.0140CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)ASSUNTO(S): [Nao Cumulatividade]APELANTE: RENTALMED COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDAAPELADO: ILMO SR. SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. CONSTITUCIONALIDADE. I. O mandado de segurança pode ser utilizado para proteger direito líquido e certo contra ameaça iminente de violação, não se confundindo com a impetração contra lei em tese. II. A Lei Complementar n° 190/2022, que regulamenta a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, estabelece que o novo regramento deve produzir efeitos noventa dias após a sua publicação, ou seja, a partir de 5 de abril de 2022, em respeito à técnica fiscal de vacatio legis, não estando sujeita aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, III, da Constituição Federal. III. A decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar 190/2022 e validou a exigibilidade do DIFAL a partir de 5 de abril de 2022, por entender que a lei não criou ou majorou tributo, mas apenas transferiu a capacidade tributária ativa entre entes federativos. IV. No caso concreto, a decisão é de declarar a inexigibilidade do DIFAL sobre operações realizadas até 4 de abril de 2022, para destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa. V. Recurso conhecido e parcialmente provido. Teresina (PI), data registrada no sistema. Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS Relator (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0810561-74.2022.8.18.0140 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 09/09/2024 )

 

PODER JUDICIÁRIO 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
 GABINETE DO DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

PROCESSO Nº: 0810561-74.2022.8.18.0140
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
ASSUNTO(S): [Nao Cumulatividade]
APELANTE: RENTALMED COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
APELADO: ILMO SR. SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

E M E N T A

 

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. CONSTITUCIONALIDADE.

I. O mandado de segurança pode ser utilizado para proteger direito líquido e certo contra ameaça iminente de violação, não se confundindo com a impetração contra lei em tese.

II. A Lei Complementar n° 190/2022, que regulamenta a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, estabelece que o novo regramento deve produzir efeitos noventa dias após a sua publicação, ou seja, a partir de 5 de abril de 2022, em respeito à técnica fiscal de vacatio legis, não estando sujeita aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, III, da Constituição Federal.

III. A decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar 190/2022 e validou a exigibilidade do DIFAL a partir de 5 de abril de 2022, por entender que a lei não criou ou majorou tributo, mas apenas transferiu a capacidade tributária ativa entre entes federativos.

IV. No caso concreto, a decisão é de declarar a inexigibilidade do DIFAL sobre operações realizadas até 4 de abril de 2022, para destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

V. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

A C Ó R D Ã O

 

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO e, no merito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de declarar a inexigibilidade do DIFAL sobre operacoes de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante ocorridas ate 4 de abril de 2022, a destinatarios nao contribuintes situados nesta Unidade Federativa. Outrossim, determinar ao recorrido que se abstenha da pratica de sancoes politicas em desfavor do recorrente como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade permaneca suspensa, sob pena de multa diaria no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento, ate o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuizo de elevacao do valor da cominacao, caso necessario. Sem custas. Sem honorarios, na forma do voto do Relator..

R E L A T Ó R I O 

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (RELATOR): 

Trata-se de APELAÇÃO, interposto por RENTALMED COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, devidamente qualificada, nos autos do processo n° 0810561-74.2022.8.18.0140, em que contende com SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI, igualmente qualificado, em desfavor de SENTENÇA que julgou improcedente o pedido de declaração da inexigibilidade da a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") devido nas operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outro Estado da Federação.  

Relata a agravante que o DIFAL teve vigência até dezembro de 2021 por força de modulação dos efeitos de decisão do Supremo Tribunal Federal, firmada no RE 1.287.019. Que, a partir de então, sua cobrança passou a exigir normatização por lei complementar federal, nos termos do precedente vinculante julgado por aquela Corte.

Traz à baila que, apenas em 5-1-2022 sobreveio a Lei Complementar n° 190/22 trazendo referida regulamentação, ou seja, houve hiato em que o DIFAL não seria, em tese, devido.

Consoante entende, durante o intervalo, o contribuinte seria devedor apenas do ICMS ao Estado de origem, calculado pela alíquota interestadual, pelo que teria havido redução do imposto antes tido por devido.

Face a isso, advoga o agravante que o restabelecimento da cobrança do DIFAL, mediante edição de norma que atenda os contornos do leading case, deve observar o princípio da anterioridade anual do artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, em linha com o posicionamento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 578.846), de modo que o DIFAL poderia ser exigido apenas em janeiro de 2023.

Diante do que expôs, pugnou pela declaração da não-exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias, já ocorridas e que venham a ocorrer, até 01-01-2023, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN.

O juízo de piso, entendendo tratar-se de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, julgou improcedente o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Irresignada, a parte autora interpôs apelação, pugnando por seu conhecimento e, no mérito, por seu provimento, reformando-se a sentença de origem a fim de que sejam acolhidos os pedidos articulados na inicial.

Instada a manifestar-se, a parte recorrida ofertou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso apresentado por seu adverso processual.

O Ministério Público Superior deixou de apresentar parecer quanto ao mérito recursal, por não vislumbrar a presença de interesse público que o justificasse.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

V O T O 

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (RELATOR): 

 

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

 

Dou seguimento ao recurso, vez que presentes seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos. Com efeito, o recurso foi interposto tempestivamente, por parte legítima, com interesse recursal evidente, sendo o meio escolhido adequado para reformar o decisum atacado.

Demais disso, o recurso é regular em sua forma, não tendo sido praticado qualquer ato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, como renúncia ou desistência do recurso.

 

DAS RAZÕES DO VOTO

 

A controvérsia posta versa sobre a incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") devido nas operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outros Estados da Federação.

Inicialmente, cumpre destacar que o mandado de segurança tutela o direito líquido e certo, protegendo o cidadão contra a violação desse direito ou para evitar a sua violação quando houver justo receio de que ela ocorrerá. Nesse diapasão, apesar de não haver qualquer distinção na Carta ou mesmo na lei de regência do mandado de segurança, no que tange às modalidades de mandado de segurança há a distinção doutrinária entre mandado de segurança preventivo, em decorrência de ameaça de lesão a algum direito, e o mandado de segurança repressivo, cabível em virtude de lesão efetiva ao direito líquido e certo tutelado.

Frise-se que tal distinção não é expressa na regra constitucional, ficando clara somente com a edição da Lei n. 12.016/2009. Assim, o mandado de segurança preventivo tem como objetivo prevenir a lesão, afastando a ameaça ao direito líquido e certo do impetrante, não se confundido com impetração contra lei em tese. Confusão esta realizada pelo juízo de origem.

Se já houve a incidência da regra jurídica sobre o fato, estando o direito tutelado ameaçado de lesão pelo ato coator iminente, tem-se o mandado de segurança preventivo. Lado outro, a se falar em impetração contra lei em tese, ainda não houve a incidência da regra jurídica sobre o conceito do fato.

Ou seja, embora o mandado de segurança não se presta a atacar lei em tese, pode ser ele impetrado quando o direito líquido e certo estiver na iminência de ser violado. No caso vertente, não se trata de mera expectativa de violação, visto que a autoridade coatora já vem efetuando a cobrança do DIFAL de pessoas jurídicas diversas, quando há operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outro Estado da Federação.

Conforme assenta o apelante, a cobrança do DIFAL deveria observar o princípio da anterioridade anual do artigo 150, III, "b", da Constituição Federal de modo que só poderia ser exigido a partir de janeiro de 2023, haja vista ter tido vigência até dezembro de 2021 por força de modulação dos efeitos de decisão do Supremo Tribunal Federal, firmada no RE 1.287.019, pelo qual restou assentado que a referida cobrança ficaria na pendência da edição de lei complementar nacional, que apenas sobreveio em 5-1-2022 (Lei Complementar n° 190/22).

Como cediço, o DIFAL busca equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados. Trata-se de um instrumento para que o imposto seja distribuído tanto aos Estados em que são feitos determinados produtos e serviços quanto aos que são destino das compras.

O art.3°, da Lei Complementar n. 190, de 5 de janeiro de 2022, que, dispõe sobre o início da vigência da regra geral de aplicação do diferencial de alíquotas (DIFAL/ICMS) assim professa: "Art. 3° Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do art.150 da Constituição Federal.".

A discussão de mérito, quanto à exigência de Lei Complementar, foi inaugurada ainda no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, afetado em Repercussão Geral no Tema 1093, sob relatoria Min. Marco Aurélio, e na ADI 5469, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, quando então fixado o seguinte enunciado de tese: " A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.

Naquela ação, foi aplicada a técnica de modulação dos efeitos temporais da decisão, restando naquela ocasião vencido, para ter efeitos tão somente a partir de 2022 quando então o Congresso Nacional veio a editar a exigida lei complementar, que, no entanto, veio a ser sancionada apenas em 04-01-2022.

A presente discussão concerne ao âmbito de abrangência na aplicação do dispositivo do art. 3° da LC n. 190/22 quanto à anterioridade tributária, o que remete à investigação da natureza jurídicas das regras que instituem o DIFAL, amplamente discutidas quando do julgamento do Tema 1093 conjunto à ADI 5469, de relatoria do Min. Dias Toffoli. Tal questão quanto à natureza jurídica do DIFAL já restou apreciada quando do Tema 1093, ocasião na qual firmou-se entendimento que tal regramento termina por estabelecer nova relação jurídica tributária ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, portanto, de nova obrigação tributária correspondendo, assim, à instituição e/ou aumento de tributo.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, ao julgar as ADIs 7066, 7078 e 7070, que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou.

No julgamento, prevaleceu o voto do relator, Min. Alexandre de Moraes, o qual firmou não haver criação de um novo tributo, mas sim ampliação de uma técnica fiscal consistente no diferencial da alíquota, alterando o sujeito ativo. De acordo com o ministro, ocorreu apenas a alteração do produto da arrecadação, porém, manteve-se o imposto, o que possibilita a atribuição da capacidade ativa para um outro ente federativo, permitindo, assim, a exigibilidade no mesmo exercício.

Vencidos foram os ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, os quais compreendiam que LC 190/2022 somente poderia produzir efeitos no exercício financeiro de 2023. Os votos divergentes foram no sentido de julgar procedente a ADI 7066 para aplicar interpretação conforme ao art. 3º da LC 190/2022, tendo em vista a necessidade de observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal e julgar improcedente as ADI’s 7070 e 7078.

Restou consignado no aresto que a Lei Complementar nº 190/2022 não promoveu alterações na hipótese de incidência ou na base de cálculo, limitando-se a modificar a destinação do produto da arrecadação por meio de técnica fiscal que transferiu a capacidade tributária ativa a outro ente político. Tal modificação pode surtir efeitos no mesmo exercício, uma vez que não implica na instituição ou majoração do tributo.

Em verdade, a LC 190/2022 teve como objetivo corrigir um vício formal indicado pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse contexto, não é imposta ao contribuinte qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, sendo determinadas apenas obrigações acessórias. Conforme decisão do STF, tais obrigações não estão sujeitas ao princípio da anterioridade.

Como ressaltado, a instituição do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) ocorreu por meio de leis estaduais ou do Distrito Federal, sendo promulgadas após a Emenda Constitucional (EC) 87/2015, aguardando a sanção da lei complementar em discussão. Apesar da inaplicabilidade das anterioridades tributárias em virtude da LC 190/2022, a Suprema Corte decidiu que o legislador complementar pode estabelecer outras salvaguardas, em conformidade com a razoabilidade e sua competência, referenciando o art. 150, III, "c" da Constituição Federal de 1988, estabelecendo um período de vacatio legis correspondente aos 90 dias mencionados naquele dispositivo constitucional.

Para o Supremo Tribunal Federal, essa abordagem não encontra qualquer vedação, considerando que não decorre de imposição constitucional. A Constituição assegura o mínimo, permitindo ao Congresso Nacional conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, mesmo quando a anterioridade de 90 dias não é obrigatória, não se tratando de criação ou majoração de tributo.

Nesse sentido, decidiu-se pela constitucionalidade do artigo 3º da LC 190/2022, que determinou um lapso temporal mínimo de 90 dias a partir da publicação da lei complementar para que ela tenha efeitos. Vale dizer, a aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), não está sujeita aos prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que não houve instituição ou majoração do tributo. Entretanto, o legislador complementar pode determinar um prazo de 90 dias para a cobrança do DIFAL/ICMS, proporcionando maior previsibilidade aos contribuintes.

Em suma, o Supremo Tribunal Federal STF, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, decidindo, por seis votos a cinco, pela validade da cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022.

 

DECISÃO

 

Ante o exposto, com base nos argumentos fáticos e jurídicos acima delineados, sem prejuízo da prova coligida aos autos, CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de declarar a inexigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante ocorridas até 4 de abril de 2022, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

Outrossim, determino ao recorrido que se abstenha da prática de sanções políticas em desfavor do recorrente como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade permaneça suspensa, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento, até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de elevação do valor da cominação, caso necessário.

Sem custas. Sem honorários.

É o voto.  

Teresina (PI), data registrada no sistema. 

 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator