EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. ENTENDIMENTO RATIFICADO E PACIFICADO NA JURISPRUDÊNCIA. APLICAÇÃO DE PERCENTUAL DIVERSO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO CONCURSO DE PESSOAS PARA OS CORRÉUS. DOMÍNIO DO FATO. APLICAÇÃO DA TEORIA MONISTA. UNIDADE DE DESÍGNIOS. DIVISÃO DE TAREFAS. PROPORCIONALIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE CAUSA DE AUMENTO NO MESMO PATAMAR EMPREGADO AO CORRÉU. REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA PARA 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Atenuantes da Confissão Espontânea e da Menoridade. A Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 2. Esse entendimento representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, sendo inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ. 3. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1.827.251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019). 4. Embora reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, não há como a pena ser reduzida na segunda fase da dosimetria, em razão da pena-base ter sido estabelecida no mínimo legal. 5. Percentual da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo. No concurso de agentes, não se torna necessário que todos os autores pratiquem o núcleo da conduta do tipo, bastando, para tanto, a unidade de desígnios e o poder de decisão sobre a realização do fato, caracterizando-se como autor não só quem executa a ação típica, mas também aquele que se utiliza de outro para a execução da infração. 6. "Co-autores serão aqueles que têm o domínio funcional dos fatos, ou seja, dentro do conceito de divisão de tarefas, serão co-autores todos os que tiverem uma participação importante e necessária ao cometimento da infração, não se exigindo que todos sejam executores, isto é, que todos pratiquem a conduta descrita no núcleo do tipo".(GRECO, Rogério. Curso de Direito penal-Parte Geral. Editora Impetus, 8.ª Edição, Rio de Janeiro: 2007; págs. 437 e 450). 7. O aumento, na terceira fase de aplicação da pena, no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, nos termos da Súmula 443 do STJ. In casu, ao Apelante foi aplicado o percentual em 2/5, ao tempo em que ao corréu foi empregado 1/3, em razão da mesma majorante, qual seja: 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (concurso de pessoas). 8. Não é razoável que se aplique o aumento em percentual diverso, em decorrência da mesma causa de aumento, motivado na divisão de tarefas entre os corréus, uma vez que a atuação de ambos foi fundamental para o êxito da consumação do delito. 9. A teoria monista ou unitária, adotada pelo Código Penal, preceitua que, apesar do corréu não ter portado a arma, houve a prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, razão pela qual as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunicam-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto. Logo, não pode ser aplicado percentual diverso entre os corréus, em razão do mesmo gravame. Imprescindibilidade de equiparação do quantum aplicado, com redução para 1/3, em relação ao Apelante. 10. Dosimetria da pena. Realizada a adequação do quantum de exasperação da causa de aumento para 1/3, fica a pena definitiva reduzida para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto (04 = 48 meses/ 1/3 de 48 = 16/48 + 16 = 64 meses = 05 anos e 04 meses). 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001177-65.2015.8.18.0076 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/09/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ.  ENTENDIMENTO RATIFICADO E PACIFICADO NA JURISPRUDÊNCIA. APLICAÇÃO DE PERCENTUAL DIVERSO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO CONCURSO DE PESSOAS PARA OS CORRÉUS. DOMÍNIO DO FATO. APLICAÇÃO DA TEORIA MONISTA. UNIDADE DE DESÍGNIOS. DIVISÃO DE TAREFAS. PROPORCIONALIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE CAUSA DE AUMENTO NO MESMO PATAMAR EMPREGADO AO CORRÉU. REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA PARA  05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Atenuantes da Confissão Espontânea e da Menoridade. A Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

2. Esse entendimento representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, sendo inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ.

3.  Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1.827.251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019).

4. Embora reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, não há como a pena ser reduzida na segunda fase da dosimetria, em razão da pena-base ter sido estabelecida no mínimo legal.

5. Percentual da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo. No concurso de agentes, não se torna necessário que todos os autores pratiquem o núcleo da conduta do tipo, bastando, para tanto, a unidade de desígnios e o poder de decisão sobre a realização do fato, caracterizando-se como autor não só quem executa a ação típica, mas também aquele que se utiliza de outro para a execução da infração.

6. "Co-autores serão aqueles que têm o domínio funcional dos fatos, ou seja, dentro do conceito de divisão de tarefas, serão co-autores todos os que tiverem uma participação importante e necessária ao cometimento da infração, não se exigindo que todos sejam executores, isto é, que todos pratiquem a conduta descrita no núcleo do tipo".(GRECO, Rogério. Curso de Direito penal-Parte Geral. Editora Impetus, 8.ª Edição, Rio de Janeiro: 2007; págs. 437 e 450).

7. O aumento, na terceira fase de aplicação da pena, no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, nos termos da Súmula 443 do STJ. In casu, ao Apelante foi aplicado o percentual em 2/5, ao tempo em que ao corréu foi empregado 1/3, em razão da mesma majorante, qual seja: 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (concurso de pessoas).

8. Não é razoável que se aplique o aumento em percentual diverso, em decorrência da mesma causa de aumento, motivado na divisão de tarefas entre os corréus, uma vez que a atuação de ambos foi fundamental para o êxito da consumação do delito. 

9. A teoria monista ou unitária, adotada pelo Código Penal, preceitua que, apesar do corréu não ter portado a arma, houve a prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, razão pela qual as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunicam-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto. Logo, não pode ser aplicado percentual diverso entre os corréus, em razão do mesmo gravame. Imprescindibilidade de equiparação do quantum aplicado, com redução para 1/3, em relação ao Apelante.

10. Dosimetria da pena. Realizada a adequação do quantum de exasperação da causa de aumento para 1/3, fica a pena definitiva reduzida para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto (04 = 48 meses/ 1/3 de 48 = 16/48 + 16 = 64 meses = 05 anos e 04 meses).

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, A UNANIMIDADE, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, aplicando o mesmo percentual de exasperação empregado para o corréu em razão de idêntica causa de aumento, reduzir a pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MANOEL CLEITON RODRIGUES, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como à 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito previsto no artigo 157, § 2º, I e II, do Código Penal (conforme a sentença).

Narra a denúncia:

“(…) que, na noite do dia 22/11/2015, os acusados se encontraram no Posto São Raimundo e combinaram de realizar roubos de celular nesta cidade. DANIEL CASTRO DE SOUSA empregaria a moto de sua mãe nos assaltos e MANOEL CLEITON RODRIGUES se encontrava armado com um revólver calibre 32. Naquela noite, entre 19h30min e 20h, os acusados abordaram a vítima INGRID MARIA BARROS LEITE, ao lado do Colégio Fenelon Castelo Branco, nesta cidade, a qual se encontrava acompanhada de sua mãe VÂNIA MARIA DOS SANTOS BARROS LEITE. DANIEL pilotava a motocicleta, enquanto MANOEL CLEITON abordou a vítima dizendo: 'Passa o celular'. Neste momento, a ofendida correu, sendo perseguida por CLEITON, que logrou alcançá-la e, colocando a arma em seu pescoço, disse-lhe: 'Passa o celular senão eu te mato'. A vítima, então, entregou o celular SAMSUNG, cor branca com detalhe rosa, que portava a MANOEL CLEITON, que se evadiu do local na moto conduzida por DANIEL. Ao chegarem na subida do Morro do Apache, nesta cidade, os acusados foram abordados pela polícia, que com eles apreendeu o celular roubado e a arma empregada no crime. (...)” 

Em suas razões recursais, a defesa suscita, duas teses basilares, a saber: “1) o efetivo cômputo da aplicação das atenuantes da Confissão Espontânea e da Menoridade Relativa, mesmo que acarrete redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, tendo em vista as particularidades do caso concreto e ausência de violação à Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça; 2) O ajuste da dosimetria da pena aplicada ao Apelante, em especial na terceira fase, para que se iguale ao que foi aplicado ao corréu, ante a evidente semelhança fática, processual e pessoal dos sentenciados”. 

Em contrarrazões, o Parquet requer que “a apelação interposta pelo réu seja conhecida e IMPROVIDA, mantendo-se todos os termos a sentença do juízo a quo, determinando-se a imediata certificação do trânsito em julgado da sentença e a execução definitiva da pena”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se “pelo conhecimento e IMPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO mantendo-se incólume a r. sentença, pois em assim acontecendo, Vossas Excelências farão, como sempre, a sábia e necessária JUSTIÇA”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em duas teses basilares, que são: “1) o efetivo cômputo da aplicação das atenuantes da Confissão Espontânea e da Menoridade Relativa, mesmo que acarrete redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, tendo em vista as particularidades do caso concreto e ausência de violação à Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça; 2) O ajuste da dosimetria da pena aplicada ao Apelante, em especial na terceira fase, para que se iguale ao que foi aplicado ao corréu, ante a evidente semelhança fática, processual e pessoal dos sentenciados”. 

Passa-se doravante ao exame, em separado, das teses suscitadas.

ATENUANTES E A SÚMULA Nº 231 DO STJ

O Apelante vindica o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, bem como a superação do precedente (overruling) – Súmula nº 231 do STJ, pleiteando a redução da pena para aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria da pena.

Neste aspecto, convém esclarecer que o magistrado reconheceu em sentença a atenuante da confissão espontânea, deixando a pena intermediária no mínimo legal. Senão vejamos:

Consta da sentença:

“Presente a atenuante da confissão, deixo de reduzir a pena em decorrência da súmula 231 do STJ”.

Por outro lado, de fato, não foi reconhecida em sentença a atenuante da menoridade relativa.

O Código Penal, em seu artigo 65, I, preceitua que, se o agente, na data do fato delituoso, contar com menos de 21 anos de idade, deve ser aplicada a redução da pena em decorrência da denominada atenuante da menoridade relativa, sendo esta matéria de ordem pública. É o que dispõe o artigo 65 do Código Penal, in verbis:

“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença”;

Compulsando os documentos colacionados aos autos, observa-se que o réu tinha dezenove anos ao tempo dos fatos, uma vez que nasceu em 22/10/1996 (conforme denúncia) e praticou o delito em 22/11/2015.

Logo, de fato, deve incidir a atenuante em comento,  nos termos do art. 65, I, do CP.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. INVIABILIDADE. HISTÓRICO INFRACIONAL. ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO DA 3ª SEÇÃO DESTA CORTE. DIREITO AO ESQUECIMENTO. CONTEMPORANEIDADE COM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS NA MENORIDADE.

1. "No julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais" (AgRg no HC n. 703.165/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 25/2/2022), o que ocorreu no presente feito.

2. No caso, o ora agravante foi submetido a medida socioeducativa em cinco oportunidades distintas devido ao seu envolvimento com a prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, sendo acostados aos autos de origem, ainda, diversos boletins de ocorrência que demonstram seu envolvimento com a delinquência desde a menoridade.

3. Destaca-se, ademais, que há contemporaneidade com os atos infracionais praticados quando menor, uma vez que "ao tempo dos fatos o réu era menor de 21 anos, razão pela qual acertado o reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa", não havendo falar-se em direito ao esquecimento.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.117.354/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 23/9/2022.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE NA VIA ELEITA. NULIDADE DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E MENORIDADE RELATIVA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE CABÍVEL. MANIFESTA ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)6.Quanto à menoridade relativa, porém, verifica-se que sua incidência era de rigor, haja vista que, à época do fato, o paciente era menor de 21 anos, o que leva à superação da supressão de instâncias, porquanto flagrante a ilegalidade. Importa destacar que a menoridade do réu restou noticiada na denúncia, nada justificando a ausência de reconhecimento na sentença condenatória. 7. A jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. 8. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

(...)(HC n. 453.827/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 26/8/2019.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DO ART. 65, I, DO CÓDIGO PENAL. MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA NA SENTENÇA. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉUS QUE SE DEDICAM AS ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS ALIADAS A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) 4. Se o paciente EDMILSON SILVEIRO BOIÇO, na data do fato delituoso, contava com menos de 21 anos de idade, impõe-se a redução da pena pela incidência da atenuante da menoridade relativa, nos termos do art. 65, I, do CP. Precedentes.

(...) 8. Estabelecida a pena definitiva do paciente EDMILSON SILVEIRO BOIÇO em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, o regime inicial fechado é o cabível à espécie, tendo em vista a valoração desfavorável das circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art.

33, § 2º, "a", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.

9. Mantida a pena do paciente JOÃO LUIZ DE OLIVEIRA MARQUES em patamar superior a 8 anos de reclusão, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, "a", do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, neste último caso, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir em benefício do paciente EDMILSON SILVEIRO BOIÇO a atenuante da menoridade relativa, resultando definitiva a pena final em 7 anos, 3 meses e 15 dias reclusão mais o pagamento de 729 dias-multa.

(HC 398.212/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017)

Desse modo, reconhecida a menoridade relativa à época do fato criminoso. Contudo, o exame dos autos evidencia que a pena intermediária foi aplicada no mínimo legal, sendo incabível a sua redução.

Saliente-se que a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Esta súmula encontra-se vigente e teve seu entendimento confirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP.

A decisão recorrida encontra-se em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça que preceitua que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Incidência da Súmula 231/STJ. 

O exame do apelo defensivo não evidencia, no caso concreto, qualquer argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1827251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019 – grifo nosso).

Logo, o pleito apresentado pela defesa em prol da superação - overruling - do referido enunciado de súmula é insuficiente para modificar o entendimento sedimentado pela Terceira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.117.068/PR (Tema n. 190), ocasião em que se reafirmou “a impossibilidade do magistrado, por seu exclusivo poder discricionário, descurar-se dos limites mínimo e máximo previstos nos preceitos secundários dos tipos penais, sob pena de se abrir margem para a arbitrariedade”.

Assim, há que ser mantido o julgado de primeiro grau, principalmente considerando que o Superior Tribunal de Justiça tem julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ.

Incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria, conforme os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA EM PATAMAR INFERIOR AO PISO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. REMESSA DO FEITO À TERCEIRA SEÇÃO PARA PREVENIR DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. NÃO CABIMENTO NA HIPÓTESE. SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A MANIFESTAÇÃO FINAL DA TERCEIRA SEÇÃO SOBRE O CANCELAMENTO DA SÚMULA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos moldes do reconhecido pelas instâncias ordinárias, embora reconhecida a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, tendo a pena-base sido fixada no piso legal, descabe falar em ilegalidade no cálculo dosimétrico, pois, a teor do entendimento da Súmula 231/STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

2. Nos termos do entendimento desta Corte, "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)." (AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.) 3. Ainda, "a própria semântica do inciso II do art. 14 do RISTJ deixa claro que a remessa dos feitos à Seção, em razão da relevância da questão ou para prevenção de divergência entre Turmas, sujeita-se a juízo de conveniência do colegiado. Assim, não configura vício no julgado a ausência de remessa do feito à Terceira Seção, porquanto sequer se cuida de procedimento cogente" (EDcl no RHC 70.976/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/9/2016, DJe 10/10/2016).

4. Malgrado a questão já tenha sido afetada à Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, o referido enunciado sumular continua sendo plenamente aplicado por esta Corte, não sendo o caso de sobrestamento do feito até o julgamento final dos recursos especiais, haja vista a inexistência de previsão legal para tanto.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.099.887/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA EM PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É pacífico na jurisprudência pátria que o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal. Referido entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 158) e por este Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo (Tema 190) e por meio do enunciado da Súmula n. 231/STJ. Precedentes.

2. Ademais, no que diz respeito à alegação de que a matéria em questão foi afetada à Terceira Seção (REsp n. 1.869.764/MS), cabe observar que esta Corte Superior entende que a Súmula n. 231/STJ se encontra em plena validade, podendo e devendo ser aplicada na segunda etapa dosimétrica, para o fim de obstar a redução da pena intermediária a patamar abaixo do mínimo legal previsto para o tipo penal. Precedentes.

3. Dessa forma, afastada pelas instâncias ordinárias a possibilidade de redução da pena, na segunda etapa dosimétrica, a patamar inferior ao piso previsto em lei, não obstante o reconhecimento de atenuante, em razão do óbice da Súmula n. 231/STJ (e-STJ fls. 456), irretocável o acórdão recorrido quanto a esse aspecto.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.088.057/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023.)

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE NA VIA DO MANDAMUS. OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. PRESENÇA DE PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA EM PATAMAR INFERIOR AO PISO LEGAL NA ETAPA INTERMEDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor do delito descrito na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ descrito na exordial acusatória.

2. Ao contrário do alegado pela defesa, o agravante foi reconhecido extrajudicialmente e em juízo pelas vítimas, além dele ter sido preso em flagrante saindo da residência invadida, em posse de dois celulares roubados, além de importância em espécie, devendo, ainda, ser considerada a presença de depoimentos dos policiais responsáveis pela apreensão do réu, tudo isso a indicar a presença de provas de autoria delitiva.

3. Não há falar em ofensa ao art. 155 do CPP, pois os depoimentos foram inclusive ratificados em juízo, assim como em aplicação do princípio in dubio pro reo.

4. Não se possível fixar a pena-base abaixo do mínimo legal, como o postulado pela defesa, assim como deve ser considerada legítima a redução pela menoridade relativa em 1/6. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

5. Agravo regimental.

(AgRg no HC n. 846.301/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 65, III, D, E 68, AMBOS DO CP. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ. TESE DE HIPÓTESE PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA (OVERRULING). NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. É pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de o reconhecimento da atenuante levar a pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal, o que inviabiliza, no caso, a aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), diante do óbice prescrito na Súmula 231/STJ.

2. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1.827.251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019).

3. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. [...] A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.117.068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ (AgRg no REsp n. 1.895.071/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/10/2020).

4. Fixada a pena-base no mínimo legal, incabível a redução da sanção abaixo desse patamar pelo reconhecimento de circunstância atenuante, nos termos da Súmula 231/STJ. [...] Estando a decisão recorrida em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial (AgRg no REsp n.

1.882.372/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/9/2020).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1886427/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)

Evidenciada a vigência e incidência da Súmula n. 231 do STJ ao caso concreto, há que ser rejeitada esta tese.

QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO

O Apelante requer que seja implementado o “ajuste da dosimetria da pena aplicada ao Apelante, em especial na terceira fase, para que se iguale ao que foi aplicado ao corréu, ante a evidente semelhança fática, processual e pessoal dos sentenciados”. 

Compulsando a sentença, observa-se que, de fato, foram aplicados percentuais diversos aos corréus. Consta do édito condenatório:

DANIEL CASTRO DE SOUSA

“Presentes as causas de aumento da pena previstas no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, então vigente, elevo a pena em 1/3 (um terço), correspondente a mais 01(um) ano e 04 (quatro) meses, elevando a pena a 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses. Não há causa de diminuição. Torno, então, a PENA DEFINITIVA do réu DANIEL CASTRO DE SOUSA EM 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES, em regime semiaberto, a ser cumprida no Estabelecimento Prisional Colônia Agrícola Major César, em Altos/PI, pena esta que considero necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. (sem grifo no original).

MANOEL CLEITON RODRIGUES

“Presentes a causa de aumento da pena prevista no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, então vigente, elevo a pena em 2/5 (dois quintos), pois MANOEL teria empunhado a arma utilizada no crime e ameaçado diretamente a vítima, correspondente a mais 01(um) ano e 07 (sete) meses, elevando a pena a 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses. Não há causa de diminuição. Torno, então, a PENA DEFINITIVA do réu MANOEL CLEITON RODRIGUES EM 05 (CINCO) ANOS E 07 (SETE) MESES, em regime semiaberto, a ser cumprida no Estabelecimento Prisional Colônia Agrícola Major César, em Altos/PI, pena esta que considero necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. (sem grifo no original)

Ocorre que, no concurso de agentes, não se torna necessário que todos os autores pratiquem o núcleo da conduta do tipo, bastando, para tanto, a unidade de desígnios e o poder de decisão sobre a realização do fato, caracterizando-se como autor não só quem executa a ação típica, mas também aquele que se utiliza de outro para a execução da infração.

Isto se justifica na medida em que vige no ordenamento jurídico brasileiro a Teoria do Domínio do Fato. Sobre o tema, leciona Alberto Silva Franco e Rui Stoco, in  Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed. São Paulo: RT, 2001. vol. 1.:

“Na medida em que introduziu o dolo na ação típica final, como se pode depreender da conceituação de erro sobre o tipo, na medida em que aceitou o erro de proibição e finalmente, na medida em que abandonou o rigorismo da teoria monística em relação ao concurso de pessoas, reconhecendo que o agente responde pelo concurso na medida de sua culpabilidade, deixou de entrever sua acolhida às mais relevantes teses finalistas, o que leva à conclusão de que abraçou também a teoria do domínio do fato. (SILVA FRANCO e STOCO, 2001, p.483)”

Assim, segundo esta teoria, o autor é aquele que possui o controle do fato, ou seja, quem domina finalisticamente o transcorrer do crime, decidindo sobre o modo de execução, incluindo os sujeitos que não praticam a conduta descrita no tipo penal, desde que possuam poderes para determinar a empreitada criminosa.

Elucidando a abrangência do conceito de autor, o Professor Alberto Silva Franco pontua:

“O autor não se confunde obrigatoriamente com o executor material. Assim, o chefe de uma quadrilha de roubos a estabelecimentos bancários, que planeja a ação delituosa, escolhe as pessoas que devam realizá-la, distribuindo as respectivas tarefas, e ordena a concretização do crime, contando com a fidelidade de seus comandados, não é um mero partícipe, mas sim, autor porque possui o “domínio final da ação”, ainda que não tome parte na execução material do fato criminoso. Do mesmo modo, não deixa de ser autor quem se serve de outrem, não imputável, para a prática de fato criminoso, porque é ele quem conserva em suas mãos o comando da ação criminosa”

No caso dos autos, observa-se nitidamente a divisão de tarefas entre coautores. Sobre o tema, leciona ROGÉRIO GRECO, in Curso de Direito penal-Parte Geral. Editora Impetus, 8.ª Edição, Rio de Janeiro: 2007; págs. 437 e 450:

"Co-autores serão aqueles que têm o domínio funcional dos fatos, ou seja, dentro do conceito de divisão de tarefas, serão co-autores todos os que tiverem uma participação importante e necessária ao cometimento da infração, não se exigindo que todos sejam executores, isto é, que todos pratiquem a conduta descrita no núcleo do tipo".

Ora, sendo coautores, é fundamental que ambos sejam responsabilizados na mesma proporção, sendo incabível a discrepância das penas com base na divisão de tarefas previamente acordada.

Não se pode olvidar que o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, nos termos da Súmula 443 do STJ:

"O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".

In casu, como demonstrado, ao Apelante foi aplicado o percentual em 2/5, ao tempo em que ao corréu foi empregado 1/3, em razão da mesma majorante, qual seja: 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (concurso de pessoas).

Todavia, a fundamentação exarada para a exasperação em percentual diverso foi o fato de que “MANOEL teria empunhado a arma utilizada no crime e ameaçado diretamente a vítima”.

Não é razoável que se aplique o aumento em percentual diverso, em decorrência da mesma causa de aumento, motivado na divisão de tarefas entre os corréus, uma vez que a atuação de ambos foi fundamental para o êxito da consumação do delito. 

A teoria monista ou unitária, adotada pelo Código Penal, preceitua que, apesar do corréu não ter portado a arma, houve a prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, razão pela qual as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunicam-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto. Logo, não pode ser aplicado percentual diverso entre os corréus, em razão do mesmo gravame. 

Isto se justifica na medida em que, tratando-se de concurso de pessoas que agiram com unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para a produção do resultado, é inadmissível que sejam aplicadas penas distintas aos corréus que foram processados e julgados pela mesma prática delitiva, sob pena de afronta à Teoria Monista. 

Portanto, torna-se imprescindível a equiparação do quantum aplicado, com redução para 1/3, em relação ao Apelante.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Pena-base aplicada no mínimo legal, qual seja: 04 (quatro) anos.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Embora reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade, deixo de reduzir a pena, em face do preceituado na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, mantenho a pena intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão.

3ª FASE - CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:  Realizada a adequação do quantum de exasperação da causa de aumento para 1/3, reduzo a pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto (04 = 48 meses/ 1/3 de 48 = 16/ 48 + 16 = 64 meses = 05 anos e 04 meses).

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO  dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, aplicando o mesmo percentual de exasperação empregado para o corréu em razão de idêntica causa de aumento, reduzir a pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 10/09/2024