APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÕES PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA FILOMENA. EDITAL 001/2013. CARGO DE VIGIA DA ZONA URBANA. QUATRO VAGAS PARA AMPLA CONCORRÊNCIA E UMA VAGA PARA CANDIDATO PNE. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO DE CANDIDATO COM DEFICÊNCIA. PREVISÃO EDITALÍCIA DE PREENCHIMENTO DA VAGA EM ABERTO PELA AMPLA CONCORRÊNCIA. DESISTÊNCIA DE DOIS CANDIDATOS APROVADOS. CHAMAMENTO DE CANDIDATOS PRÓXIMOS NA ORDEM DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.CANDIDATO PRIMEIRAMENTE POSICIONADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. falta de indicação de autoridade coatora deveria ter sido objeto de despacho de emenda à peça vestibular, ocasião em que deveria ser oportunizado à parte requerente a correção da exordial. Neste trilhar de ideias, entendo que se mostra descabida e desarrazoada, a esta altura da macha processual, a penalização da postulante por ato judicial não elaborado no momento oportuno. De mais a mais, tal defeito foi sanado no curso do processo, fato reconhecido, inclusive, pelo juízo de origem. Preliminar rejeitada. 2. Descendo ao caso concreto, tenho que a alegação de que o feito deve enfrentar dilação probatória não se sustenta, tendo a requerente, ora apelada, demonstrado, em sua petição inicial, claramente todos os documentos que embasam sua pretensão, bem como a violação do seu direito. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 3. É cediço que dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação; porém, ela não pode dispor sobre a própria nomeação, razão por que, em regra, é direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas ser nomeado para o cargo público. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. 4. Na hipótese vertente, a impetrante, ora apelada, foi aprovada em 7º lugar no concurso, sendo certo que o edital previa, no total, 05 vagas para o cargo de vigia da zona urbana. Diante desse cenário, embora, a princípio, a demandante não tivesse direito subjetivo à nomeação, pois classificada fora do número de vagas, restou demonstrado nos autos, a teor das informações prestadas pela autoridade coatora, a desistência de dois candidatos aprovados com melhor colocação, de modo que, naturalmente, exsurgiu para o 6º e 7º colocado, o direito subjetivo à nomeação. Precedentes do e. TJPI. 5. Segurança concedida perante o juízo de origem. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000066-29.2015.8.18.0114 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 10/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000066-29.2015.8.18.0114

APELANTE: MUNICIPIO DE SANTA FILOMENA

APELADO: JACIARA DE SOUSA MARINHO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SANTA FILOMENA

Advogado(s) do reclamado: HOZAYRA HOLEMBERG ARAUJO CHAGAS PIRES, LUCIO RONER SOUSA BACCARO

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÕES PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA FILOMENA. EDITAL 001/2013. CARGO DE VIGIA DA ZONA URBANA. QUATRO VAGAS PARA AMPLA CONCORRÊNCIA E UMA VAGA PARA CANDIDATO PNE. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO DE CANDIDATO COM DEFICÊNCIA. PREVISÃO EDITALÍCIA DE PREENCHIMENTO DA VAGA EM ABERTO PELA AMPLA CONCORRÊNCIA. DESISTÊNCIA DE DOIS CANDIDATOS APROVADOS. CHAMAMENTO DE CANDIDATOS PRÓXIMOS NA ORDEM DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.CANDIDATO PRIMEIRAMENTE POSICIONADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. SENTENÇA MANTIDA.

1. falta de indicação de autoridade coatora deveria ter sido objeto de despacho de emenda à peça vestibular, ocasião em que deveria ser oportunizado à parte requerente a correção da exordial. Neste trilhar de ideias, entendo que se mostra descabida e desarrazoada, a esta altura da macha processual, a penalização da postulante por ato judicial não elaborado no momento oportuno. De mais a mais, tal defeito foi sanado no curso do processo, fato reconhecido, inclusive, pelo juízo de origem. Preliminar rejeitada.

2. Descendo ao caso concreto, tenho que a alegação de que o feito deve enfrentar dilação probatória não se sustenta, tendo a requerente, ora apelada, demonstrado, em sua petição inicial, claramente todos os documentos que embasam sua pretensão, bem como a violação do seu direito. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

3. É cediço que dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação; porém, ela não pode dispor sobre a própria nomeação, razão por que, em regra, é direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas ser nomeado para o cargo público. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.

4. Na hipótese vertente, a impetrante, ora apelada, foi aprovada em 7º lugar no concurso, sendo certo que o edital previa, no total, 05 vagas para o cargo de vigia da zona urbana. Diante desse cenário, embora, a princípio, a demandante não tivesse direito subjetivo à nomeação, pois classificada fora do número de vagas, restou demonstrado nos autos, a teor das informações prestadas pela autoridade coatora, a desistência de dois candidatos aprovados com melhor colocação, de modo que, naturalmente, exsurgiu para o 6º e 7º colocado, o direito subjetivo à nomeação. Precedentes do e. TJPI.

5. Segurança concedida perante o juízo de origem.

6. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, A UNANIMIDADE, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso para, em consonância com o parecer ministerial, manter in totum todos os termos da sentença prolatada. Deixo de majorar os honorários advocatícios, com fundamento no artigo 25, da Lei Federal 12.016/09, e nas Súmulas nºs 512 do STF e 105 do STJ, nos termos do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível, contra sentença proferida em mandado de segurança impetrado por JACIARA DE SOUSA MARINHO. contra ato ilegal supostamente praticado por autoridade coatora vinculada ao MUNICÍPIO DE SANTA FILOMENA-PI, em que se busca a nomeação da impetrante ao cargo de vigia, em face da aprovação em concurso público regido pelo Edital nº 001/2013.

Na sentença hostilizada, o magistrado julgou procedente o pedido formulado na inicial, por entender que, em face da desistência de dois candidatos aprovados em melhores colocações, exsurgiu para a demandante, ora apelada, o direito subjetivo à nomeação ao cargo postulado. 

Irresignado com o comando judicial prolatado, o Ente Federativo interpôs recurso de apelação suscitando, em sede de preliminar, a ilegitimidade passiva, ao argumento de que a exordial não é dirigida contra uma autoridade coatora específica. Levanta, igualmente, a tese da inadequação da via eleita. No mérito, defende a inexistência de ilegalidade sob o argumento de que a nomeação de candidato aprovado é fruto de juízo de conveniência e oportunidade da Administração., razão pela qual pugnou pela reforma da sentença. (ID n. 15304648)

Regularmente intimada, a apelada apresentou contraminuta, defendendo a higidez do provimento jurisdicional de 1ª instância. (ID n. 15304650).

O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo. (ID n. 17943905). 

O Ministério Público Superior ofertou parecer opinando pelo conhecimento e não provimento do apelo manejado. (ID n. 18519570). 

É o relatório. 

VOTO

 

ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Antes de adentrar no cerne da controvérsia recursal, impõe discorrer sobre as questões processuais aduzidas no apelo.

Da preliminar de ilegitimidade passiva.

Ab initio, rechaço a prefacial relativa à ausência das condições da ação.

Com efeito, não obstante resultar de expressa determinação legal, tenho que a ausência deste requisito não impede a correta identificação do polo passivo, possibilitando a notificação da pessoa jurídica à qual se encontra vinculada a autoridade coatora.

Ademais, a falta de indicação da autoridade coatora deveria ter sido objeto de despacho de emenda à peça vestibular, ocasião em que deveria ser oportunizado à parte requerente a correção da exordial.

Em verdade, a meu sentir, a essa altura da marcha processual, entendo que não cabe a penalização da postulante por ato judicial não elaborado no momento oportuno. 

Acresça-se ainda o fato de que a eventual irregularidade na indicação da autoridade coatora foi devidamente sanada, fato reconhecido, inclusive, pelo juízo de origem, a luz da decisão tombada sob o ID n. 15304363.

Da inadequação da via eleita

Aquilato, inicialmente, que a tese ventilada termina por se confundir com o próprio mérito da ação mandamental.

Contudo, antes de me manifestar sobre a existência ou não do direito líquido e certo do impetrante/apelado, impõe reconhecer que a avaliação acerca da suficiência do conjunto probatório trazido aos autos, bem como a análise relativa à necessidade, ou não, de ampliação da dilação probatória, deve ser elaborada a partir de um exame realizado pelo magistrado do contexto fático delineado na petição inicial e dos documentos relacionados à alegação de um direito violado.

Discorrendo sobre a matéria, Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes esclarecem, com habitual brilhantismo, que a única exigência legal acerca da chamada prova pré-constituída é que tal elemento probatório seja hábil para comprovar, de plano, o direito material vindicado. 

“As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º, §1º, da Lei 12.016/2009) ou superveniente às informações. Admite-se também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se confunde com documento. O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante.” (Sem destaque no original) ((In Mandado de segurança e ações constitucionais. 37. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 39.)

Descendo ao caso concreto, tenho que a alegação de que o feito deve enfrentar dilação probatória não se sustenta, tendo a requerente, ora apelada, demonstrado, em sua petição inicial, claramente todos os documentos que embasam sua pretensão, bem como a violação do seu direito. 

Portanto, não merece acolhida a questão processual sustentada pelo Município Apelante, porquanto genérica e desprovida de fundamento.

Dito isso e, superadas as questões processuais, passo a análise do mérito recursal.

MÉRITO

Conforme relatado, na origem, trata-se de recurso interposto em mandado de segurança, no qual pretendia a nomeação e posse da impetrante no quadro de servidores da Prefeitura de Santa Filomena-PI, ao argumento de que aprovada em 7º lugar no concurso público realizado para preenchimento de 05 vaga para o cargo de vigia da zona urbana, houve desistência da 2ª e 4º colocado, o que lhe garante direito líquido e certo à investidura.

Consabidamente, o mandado de segurança é uma ação constitucional que visa proteger direito líquido e certo, nos termos preceituados pela Constituição Federal, no art. 5º, LXIX, in verbis:

“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”;

No plano infraconstitucional, a garantia foi regulamentada pela Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009 e, conforme a douta lição do mestre Hely Lopes Meirelles, “direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 38).

Volvendo os olhos ao caderno processual, tem-se que a impetrante, ora apelada, logrou aprovação no certame regido pelo Edital nº 001/2013, conforme faz prova a documentação acostada nos autos digitalizados. (ID n. 15304355, fls. 24)

Demais disso, a análise dos documentos, notadamente o quadro de vagas abertas pela Administração Pública, sinaliza a existência de 05 (cinco) vagas para o cargo de vigia da zona urbana, divididas entre 04 (quatro) vagas para ampla concorrência e 01 (uma) vaga a ser suprida por portadores de necessidades especiais. 

Ainda conforme as regras editalícias, “na falta de candidatos aprovados para a vaga reservada às pessoas com deficiência, esta será preenchida pelos demais candidatos aprovados, nas vagas de concorrência ampla, observando-se a ordem de classificação final, bem como ao cargo do qual está vinculada a referida vaga.” (item 1.3 do Edital 001/2013- ID n. 15304355, fls. 29). 

Neste diapasão, segundo a acertada conclusão do magistrado sentenciante, diante da ausência de aprovação de candidatos com necessidades especiais, tal vaga, necessariamente, deveria ser preenchida dentre aqueles classificados no critério “ampla concorrência”.

Diante desse cenário e conforme já assentado em linhas volvidas, a impetrante, ora apelada, foi aprovada em 7º lugar no concurso, sendo certo que o edital previa, no total, 05 vagas. 

Assim, embora, a princípio, a demandante não tivesse direito subjetivo à nomeação, pois classificada fora do número de vagas, restou demonstrado nos autos, a teor das informações prestadas pela autoridade coatora, a desistência de dois candidatos aprovados com melhor colocação, de modo que, naturalmente, exsurgiu para o 6º e 7º colocado, o direito subjetivo à nomeação. 

Por pertinente e com o fito de evitar odiosa tautologia, transcrevo a bem acertada conclusão do magistrado de piso, in verbis:

“Da análise da relação de classificados, percebe-se que as 5 (cinco) vagas ofertadas foram destinadas à ampla concorrência. Assim, se dos cinco aprovados, dois foram desistentes antes de entrarem em exercício (no caso, antes mesmo da posse), exsurgiu para os 6º e 7º colocados o direito subjetivo à nomeação, considerando ainda que atualmente já expirado o prazo de validade do certame público. 

De tal modo, conclui-se que há provas inequívocas caracterizadoras do direito líquido e certo do impetrante à nomeação.

A orientação emanada dos Tribunais Superiores por meio da jurisprudência consolidada é no sentido de que existe direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado no certame que não se classificou dentro do número de vagas disponibilizadas em edital se, durante a vigência do concurso, surgirem novas vagas oriundas da desistência ou desclassificação de candidatos melhor classificados, pois se pressupõe o interesse e a disponibilidade da administração em que sejam preenchidas as vagas ofertadas.”

Portanto, finalizado o concurso na espécie e evidenciada a existência de vaga no certame, diante da desistência dos candidatos de melhor classificação, bem como a necessidade da Administração Pública em prover cargos vagos, exsurge o direito líquido e certo da impetrante em ser nomeada para o cargo de vigia da zona urbana.

O entendimento desta Relatora alinha-se à orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, conforme atestam os paradigmas abaixo elencados:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRESUNÇÃO DE INTERESSE E DE DISPONIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM CASO DE DESISTÊNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.I. No caso em análise, apesar de o demandante ter sido aprovado fora do número de vagas previstas, restou comprovada a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame, convolando-se a mera expectativa de direito do candidato em direito subjetivo à nomeação ante a desistência ou desclassificação dos candidatos nomeados, na ordem de classificação, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal enunciado no RE 598.099/MS. II. Em concordância, entende o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí haver presunção do interesse e da disponibilidade da Administração Pública no caso de desistência ou desclassificação de candidatos em classificação superior. III. É certo que cada poder tem a sua área de atuação exclusiva e, por isso o controle judicial dos atos administrativos deve se processar sem que haja intervenção indevida, sob pena de se comprometer a harmonia entre os poderes. Porém, o princípio da separação de poderes e da inafastabilidade da tutela jurisdicional são compatíveis, quando observados os princípios constitucionais, especialmente o sistema de freios e contrapesos. IV. Recurso conhecido e negado provimento. (TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.003788-0 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 16/07/2019) (destaquei)

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. OMISSÃO. CONEXÃO.  MANDADO DE SEGURANÇA nº 0000123-86.2013.8.18.0059. DESISTÊNCIA DO CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. COMPROVADOS CARGO VAGO E TERCEIRIZAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES. EFEITOS INFRINGENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A tese do impetrante é no sentido de que existe contratação ilegal de médico temporário – após a homologação do concurso que ficou classificado - pois o contratado está ocupando o mesmo cargo e função da embargante (mesmo sem previsão legal), com o teste seletivo realizado com o intuito de se eximir de cumprir a regra constitucional do concurso público. 2. O Município embargado afirma na defesa que a inexistência de vagas para o mesmo cargo para o qual fora prestado concurso é fato impeditivo do surgimento da pretensão de nomeação, quando o pretendente é aprovado fora do número de vagas e que a contratação nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal não pode ser tomada como sinônimo de preterição, para ter-se como configurado direito subjetivo à nomeação, em favor do candidato aprovado em concurso para cargo efetivo. 3. O acórdão embargado omitiu-se quanto à conexão existente do presente processo com o mandado de segurança nº 0000123-86.2013.8.18.0059, onde consta que o aprovado em primeiro lugar (JOSE OSVALDO GOMES DOS SANTOS) formalizou seu pedido de exoneração exsurgindo daí o direito líquido e certo da parte embargante. 4. Registre-se que a reunião dos processos é apenas um efeito da conexão, o que não prejudica seu julgamento conjunto. 5. No caso dos autos, ficou comprovado a existência de vaga efetiva. Portanto, o caso em exame apresenta peculiaridade que viabiliza a alteração do julgado mediante o reconhecimento do direito líquido e certo defendido, qual seja, o impetrante foi aprovado em segundo lugar para o cargo cuja processo seletivo foi inaugurado, ensejando, a meu sentir, nítida violação da regra do concurso público. 6. A consequência da desistência do candidato melhor classificado é a nomeação do próximo da classificação e não a abertura de processo seletivo. 7. Existindo prova pré-constituída a amparar o direito de nomeação pleiteado, foi dado efeitos infringentes aos EMBARGOS DE DEGLARAÇÃO, concedendo a segurança pleiteada. (TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.002770-8 | Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 24/06/2021) (sem grifo no original)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGA PREVISTA NO EDITAL E NÃO OCUPADA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EM RAZÃO DA DESISTÊNCIA DE CANDIDATO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO PRÓXIMO COLOCADO- APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA À UNANIMIDADE. (TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.002129-9 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 28/03/2019 )

Nesse contexto, convenço-me de que deve ser mantido hígido o comando judicial que concedeu a segurança pleiteada na origem, ao efeito de determinar que o Prefeito Municipal de Santa Filomena-PI nomeie a impetrante para o cargo em questão. 

Trata-se, efetivamente, de decisão que se mostra afinada com a jurisprudência do E. STF e desta Corte acerca do thema aqui controvertido, razão pela qual entendo que sentença hostilizada, devendo ser mantida incólume, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

DISPOSITIVO

Em conclusão, firme nas razões expostas, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso para, em consonância com o parecer ministerial, manter in totum todos os termos da sentença prolatada.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, com fundamento no artigo 25, da Lei Federal 12.016/09, e nas Súmulas nºs 512 do STF e 105 do STJ.

É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, A UNANIMIDADE, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso para, em consonância com o parecer ministerial, manter in totum todos os termos da sentença prolatada. Deixo de majorar os honorários advocatícios, com fundamento no artigo 25, da Lei Federal 12.016/09, e nas Súmulas nºs 512 do STF e 105 do STJ, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LENIR GOMES DOS SANTOS GALVAO.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 9 de setembro de 2024.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA / PRESIDENTE