EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CABÍVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. TEMA 506 STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal no Tema 506 da repercussão geral, entendeu pela descriminalização do porte de droga para consumo pessoal (artigo 28 da Lei 11.343/2006). Segundo o STF, será presumido usuário que tiver consigo até 40 gramas de Cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional defina legislação sobre o tema. 2. Diante da apreensão de quantidade inexpressiva de droga (21,6g de maconha), a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe. 3. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0803518-25.2022.8.18.0031 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0803518-25.2022.8.18.0031

APELANTE: JANIO COSTA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: JO ERIDAN BEZERRA MELO FERNANDES, SARAH HITHALA DE SALES VAZ E SILVA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CABÍVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. TEMA 506 STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal no Tema 506 da repercussão geral, entendeu pela descriminalização do porte de droga para consumo pessoal (artigo 28 da Lei 11.343/2006). Segundo o STF, será presumido usuário que tiver consigo até 40 gramas de Cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional defina legislação sobre o tema.

 2. Diante da apreensão de quantidade inexpressiva de droga (21,6g de maconha), a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe.

3. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em Sessão Ordinária por Plenário Virtual, realizada no período de 13 a 20 de setembro de 2024,, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, na forma do voto do relator, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO DO RECURSO e PROVIMENTO, para desclassificar o delito do artigo 33 para o artigo 28 da Lei 11.343/2006, devendo ser mantida a sentença condenatória nos demais termos, qual seja, no tocante à condenação pela prática do crime tipificado no art. 14 da Lei 10.826/03. Determinar, após o trânsito em julgado desta decisão, a remessa dos autos ao Juízo de origem, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP, e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JÂNIO COSTA DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 11 (onze) anos de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 928 (novecentos e vinte e oito) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 14 da Lei 10.826/03 c/c art. 69 do CP (ID 17144309).

Segundo a denúncia (ID 17144218): 

Consta nos autos da peça investigativa que, no dia 18 de junho de 2022, por volta das 17h00min, no Bairro Ilha Grande de Santa Isabel, nesta cidade, o denunciado Jânio Costa dos Santos foi preso em flagrante delito por trazer consigo, para fins de tráfico, substâncias entorpecentes sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, bem como por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Informam os fólios processuais que, na data supracitada, uma equipe da Polícia Militar realizava patrulhamento ostensivo no Bairro Ilha Grande de Santa Isabel, próximo à casa do indivíduo de alcunha “Seu Léo”, conhecido por liderar a facção criminosa “Primeiro Comando da Capital (PCC)”, quando se deparou com 03 (três) indivíduos em atitude suspeita, que ao avistarem a viatura empreenderam fuga, tomando direções diversa. Narram as investigações que os policiais militares iniciaram um acompanhamento tático contra um dos indivíduos que corria segurando um objeto na cintura. Durante a perseguição, o sujeito deixou cair uma arma de fogo no chão e adentrou o matagal. Ato contínuo, os agentes de segurança pública recolheram o armamento e seguiram com as diligências a fim de capturá-lo, obtendo êxito logo em seguida. O indivíduo capturado tratava-se de Jânio Costa dos Santos, ora denunciado, e em seu poder foram encontrados os seguintes objetos: a) 01 (uma) pistola calibre 9MM, número de identificação: CDC634, marca Glock, modelo G26, com 01 (um) carregador com capacidade para 16 munições; b) 16 (dezesseis) munições intactas, calibre 9MM, marca CBC; c) 01 (uma) porção de substância entorpecente vegetal desidratada acondicionada em papel alumínio análoga à droga conhecida popularmente como maconha; d) 01 (um) aparelho celular, marca Xiaomi, modelo redimi M1908c3jg, cor azul; e e) 01 (um) papel seda para fumo. f) Em razão disso, os objetos foram apreendidos e o denunciado foi conduzido à Central de Flagrantes para os devidos procedimentos legais. Em seu interrogatório, o denunciado Jânio Costa dos Santos exerceu o seu direito constitucional em permanecer em silêncio. De acordo com os autos do inquérito policial, ficou constatado que o material descrito no Auto de Exibição e Apreensão tratava-se de: a) 21,66 g (vinte e um grama e sessenta e seis decigramas) de Cannabis sativa L, conforme Laudo de Exame Pericial Definitivo realizado posteriormente. Deste modo, ao que se vê, as provas da materialidade delitiva do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, tipificado no artigo 14, da Lei Nº. 10.826/2003, e do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei Nº. 11.343/2006, estão positivados no auto de exibição e apreensão. Ressalta-se que foi constatado, em sede policial, a existência do mandado de prisão Nº. 0806257-05.2021.8.18.0031.01.0024-17, “ID: 28600437”, em desfavor do denunciado, pelas práticas dos crimes tipificados no artigo 2º, §2º, da Lei Nº. 12.850/2013, artigo 35 c/c artigo 40, inciso IV, da Lei Nº. 11.343/2006. Registra-se, ainda, segundo informações de reportagens jornalísticas retiradas da web1 , Jânio é conhecido como “Senhor das Armas” e seria o número “DOIS” da facção criminosa “PCC”.

Em suas razões recursais, a defesa suscita (ID 18096674): 

“a) Desclassificar o delito para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/06; 

b) Aplicar, subsidiariamente, o disposto favorável ao réu, presente no art. 59 do CP, no que se refere à natureza e quantidade do aportado delitivo, fixando-lhe pena base mínima.”

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso (ID 18422275).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se a sentença na íntegra (ID 19044239).

É o relatório.

 

 

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

III. MÉRITO

No mérito, a Defesa  fundamenta o apelo nas seguintes teses: a) Desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para porte de drogas para consumo próprio; b) revisão da dosimetria da pena.

 Passo ao exame dos argumentos levantados. 

a) DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS DE USO PESSOAL

Em síntese, requer o apelante a reforma da sentença condenatória, devendo a imputação de tráfico de drogas ser desclassificada para o crime de uso do art. 28 da Lei nº 11.343/06, por entender que as circunstâncias delitivas apontam para o crime de uso de drogas e não para o tráfico.

Assiste razão à Defesa, quanto à desclassificação. Vejamos:

Constam dos autos: Auto de Prisão em Flagrante (ID 17149187 – fls. 8), do Boletim de Ocorrência (ID 17149187 – fls. 4/16), do Auto de Apresentação e Apreensão (ID 17149187– fls. 12), do Laudo de Constatação da Droga Apreendida (ID 17149187– fls. 14), do Laudo de Exame Pericial Definitivo de Substância (ID 17144213– fls. 2/4), e depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas de acusação. 

Consta do Laudo Pericial Definitivo de Drogas que a substância entorpecente apreendida correspondeu a 21,6g (vinte e um gramas e seis decigramas), substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e sementes, acondicionadas em 1 (um) invólucro plástico, dando resultado positivo para presença de Cannabis sativa L. 

A testemunha, policial militar, Francisco Luciano Neto, declarou em Juízo, conforme trecho retirado da sentença: 

“que estava de serviço, realizando patrulhamento na Ilha Grande, ocasião em que avistou três indivíduos. Os indivíduos, ao notarem a presença policial, se evadiram do local. Narra que saíram em direção ao ora acusado, uma vez que este trazia consigo um objeto em sua cintura. No percurso, constataram que o acusado portava uma arma de fogo, tipo pistola, marca Glock, 9mm, e ao ser alcançado, encontraram em seu poder uma bolsa contendo droga. Segundo a testemunha, o réu não reagiu a prisão e naquele momento os agentes não conseguiram identificar os outros dois indivíduos que se encontravam na companhia do mesmo. Por fim, afirma que não se recorda de haver apreendido seda com o réu, mas confirma a apreensão de uma pistola municiada.”  

Por sua vez, a testemunha Luis Paulo Maciel Lopes, policial militar, declarou em Juízo, conforme trecho retirado da sentença: 

“que estava fazendo patrulhamento na Ilha Grande, em uma das comunidades, conhecida por “Canto do Rezador”, e ao adentrar em uma das ruas, avistou 3 indivíduos, que por sua vez, ao perceberem a presença da viatura policial, começaram a correr, saindo em direções diversas. O ora acusado portava uma mochila em suas costas e estava segurando um objeto na cintura. Durante a fuga, o réu deixou caiu um objeto, que posteriormente foi identificado como uma arma de fogo, 9mm. Ao ser alcançado, encontraram em poder do mesmo uma quantidade de droga e verificaram seus documentos, ocasião em que constatou-se que o mesmo possuía dois mandados de prisão em seu desfavor. Destaca que não se recorda da quantidade de entorpecente encontrado em poder do réu, mas afirma que havia droga e uma pistola municiada e os demais objetos foram devidamente encaminhados à Central de Flagrantes”  

O acusado, em seu interrogatório, conforme trecho retirado da sentença: 

“afirmou que já foi preso anteriormente por transportar drogas. Destacou que faz uso de entorpecentes e que no dia dos fatos, havia comprado cerca de R$ 100,00 (cem reais) de maconha, para seu consumo pessoal, na ocasião em que a Força Tática chegou e lhe abordou. Pontuou que estava portando uma arma de fogo emprestada, sendo que não pode informar a pessoa quem lhe emprestou, por temer por sua vida. Por fim, destacou que não participa de nenhuma facção criminosa e que apenas estava portando droga para seu consumo pessoa, visto que trazia consigo seda e um isqueiro”

Como dito acima, o Laudo de Exame Pericial em Substância (ID 17144213– fls. 2/4), indicou que a substância entorpecente apreendida correspondeu a 21,6g (vinte e um gramas e seis decigramas), substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e sementes, acondicionadas em 1 (um) invólucro plástico e que se tratava de maconha.

Não foram apreendidos apetrechos, como balança de precisão etc, conforme Termo de Apresentação e Apreensão (ID 17149187– fls. 12).

Extrai-se, igualmente, dos depoimentos, que a informação de que o recorrente era traficante, não foi derivada de investigação e provas concretas.

Em seu interrogatório, o apelante afirmou ser apenas usuário de drogas.

Dessa forma, entendo que se sustenta o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, não sendo inequívoca a prova oral produzida em juízo, quanto ao crime de tráfico.

Não restou comprovada na instrução a certeza suficiente da destinação comercial da substância, nem qualquer prova da traficância, mas, ao revés, reforça a conclusão de que seria exclusiva para uso próprio.

Reza o art. 28 da Lei de Drogas:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
(...)

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

As provas produzidas em juízo e as circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante (sendo encontrado em seu poder pouca quantidade de entorpecente, desacompanhado de petrechos) não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário.

A quantidade e natureza da droga apreendida, 21,66 gramas de maconha, mostra-se insuficiente para indicar a finalidade mercantil, ao contrário, sugere o uso.

Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal no Tema 506 da repercussão geral, entendeu pela descriminalização do porte de droga para consumo pessoal (artigo 28 da Lei 11.343/2006).

Segundo o STF, em julgamento finalizado em junho deste ano, será presumido usuário quem tiver consigo até 40 gramas de Cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional defina legislação sobre o tema.

O acórdão do julgamento sobre a descriminalização do porte de maconha para uso ainda não foi publicado pelo STF, mas as teses já foram fixadas. Vejamos:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 

Corroborando com esse entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em seu primeiro acórdão, aplicou o tema supracitado de repercussão geral e reconheceu a atipicidade da conduta de um homem flagrado com 23 gramas de maconha. Senão vejamos:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. USO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (23 G DE MACONHA). ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DAS TESES FIXADAS NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP. PROVIMENTO QUE SE IMPÕE. DETERMINADA A REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM COMPETENTE PARA A APURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO.

1. Em referência ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP pelo Supremo Tribunal Federal, realizado em 26/6/2024, verifica-se a necessidade de modificação na situação do agravante, haja vista a compatibilidade do caso concreto com as teses fixadas em sede de repercussão geral.

2. Em consonância com a decisão agravada, desclassificada a conduta do agravante para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que foram apreendidos 23 g (vinte e três gramas) de maconha, impõe-se o acolhimento do pleito.

3. Nos termos da impugnação do Ministério Público do Paraná, deve ser reconhecida extinta a punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, III do Código Penal, segundo o qual "extingue-se a punibilidade: III -pela retroatividade de lei que não mais considere o fato como criminoso". .. deve ser reconhecida extinta a punibilidade do réu, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma (RE 635.659/SP) - (fl. 650).

4. Agravo regimental provido para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo agravante, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP.

(AgRg no REsp n. 2.121.548/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 15/8/2024.) (grifo nosso)

Dessa forma, imperioso desclassificar a conduta para o delito de posse para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06), delito de menor potencial ofensivo, cujas medidas não ultrapassam o limite imposto no art. 89 da Lei 9.099, impondo, assim, a remessa dos autos ao Juízo de origem, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP, e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO

Isso posto, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO DO RECURSO e PROVIMENTO, para desclassificar o delito do artigo 33 para o artigo 28 da Lei 11.343/2006, devendo ser mantida a sentença condenatória nos demais termos, qual seja, no tocante à condenação pela prática do crime tipificado no art. 14 da Lei 10.826/03.

Determino, após o trânsito em julgado desta decisão, a remessa dos autos ao Juízo de origem, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP, e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

Teresina, datado e assinado eletronicamente.