EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. TESE PREJUDICADA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Autoria e materialidade. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade “trazer consigo”, que se materializa pela apreensão, em flagrante, de dois invólucros de maconha, disfarçados em uma embalagem medicamentosa de pomada, que seria entregue ao neto da ré, em dia de visita na penitenciária em que ele se encontra recolhido. 2. Dosimetria da pena. Primeira fase. No caso dos autos, o magistrado fixou a pena-base no mínimo legal, conforme pretendido pela defesa, razão pela qual resta prejudicada a tese suscitada. 3. Terceira fase. Causa de diminuição. A aplicação da fração mínima na redução da pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº11.343/2006 exige fundamentação idônea para tanto. 4. No caso dos autos, constata-se que a sentença não apresentou dados concretos dos autos para a aplicação da fração mínima da redutora em comento. Ademais, verifica-se tratar, in casu, de apenas 10,3g (dez gramas e três decigramas) de substância vegetal fragmentada em 02 (dois) invólucros plásticos, justificando a fixação da fração da minorante no patamar máximo de 2/3. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800628-50.2021.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/09/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. TESE PREJUDICADA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Autoria e materialidade. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade “trazer consigo”, que se materializa pela apreensão, em flagrante, de dois invólucros de maconha, disfarçados em uma embalagem medicamentosa de pomada, que seria entregue ao neto da ré, em dia de visita na penitenciária em que ele se encontra recolhido.

2. Dosimetria da pena. Primeira fase. No caso dos autos, o magistrado fixou a pena-base no mínimo legal, conforme pretendido pela defesa, razão pela qual resta prejudicada a tese suscitada.

3. Terceira fase. Causa de diminuição. A aplicação da fração mínima na redução da pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº11.343/2006 exige fundamentação idônea para tanto.

4. No caso dos autos, constata-se que a sentença não apresentou dados concretos dos autos para a aplicação da fração mínima da redutora em comento. Ademais, verifica-se tratar, in casu, de apenas 10,3g (dez gramas e três decigramas) de substância vegetal fragmentada em 02 (dois) invólucros plásticos, justificando a fixação da fração da minorante no patamar máximo de 2/3.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCA MARIA DE ARAÚJO E SILVA, qualificada e representada nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, vindicando, em síntese, a reforma de sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba - PI, que a condenou à pena de 04 (quatro) anos e 18 (dezoito) dias de reclusão e ao pagamento de 403 (quatrocentos e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito tipificado no art. 33, caput c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006.

A ré foi condenada em razão de, no dia 10/02/2021, por volta das 10:00 horas, na Penitenciária Mista Juiz Fontes Ibiapina, na cidade de Parnaíba, ter sido flagrada levando consigo entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta da denúncia que:

“De acordo com o inquérito policial, na data supramencionada, por volta de 10h00min, a denunciada se dirigiu até a Penitenciária Mista Juiz Fontes Ibiapina, localizada nesta cidade, para realizar uma visita ao interno identificado como “Salustiano Pereira dos Santos Junior”, seu neto, que cumpre pena há 07 (sete) anos no referido estabelecimento prisional. No momento da vistoria, a enfermeira Glícia Oliveira dos Santos constatou que dentro da sacola trazida pela denunciada havia, dentre outros medicamentos, uma pomada “Betacortazol”. A testemunha afirmou que, como momentos antes da verificação, um rapaz fora apreendido com substância entorpecente dentro de uma pomada da mesma marca, a enfermeira resolveu constatar o conteúdo do interior do medicamento. Ao abrirem o frasco, foram encontradas 02 (duas) porções de substância entorpecente análoga a “maconha”, contendo 10,3g (dez gramas e três decigramas), conforme laudo pericial de constatação de substância tóxica. Diante dos fatos, a droga fora apreendida e Francisca Maria de Araujo e Silva foi conduzida para a Central de Flagrantes de Parnaíba (PI). Em seu interrogatório, Francisca Maria de Araújo e Silva informou que seu neto Salustiano Pereira dos Santos Júnior cumpre pena na Penitenciária de Parnaíba e está na ala 12. Relatou, ainda, que no dia 09 de fevereiro de 2021, por volta das 15h30min, uma parenta de outro detento que está na mesma ala que seu neto, foi até sua residência e entregou-lhe uma pomada “Betacortazol”, acompanhado de um bilhete, como se fosse de Salustiano, pois, segundo aquela pessoa, ele teria pedido porque estava com coceira. Aduziu que, ao mostrar a pomada para a enfermeira da Penitenciaria, teve a indesejável surpresa, de saber que dentro do recipiente entregue pela mulher, efetivamente havia drogas. Declarou não conhecer a senhora que deixou a pomada e que já era a segunda vez que esta deixava o medicamento em sua mão, afirmando ser para o seu neto, porém que não sabia que havia droga.”

A defesa da Apelante vindica a reforma da sentença condenatória, elencando as seguintes teses: a) a absolvição por ausência de provas, nos termos do art. 386, VII, do CPP; b) subsidiariamente, a reforma da pena para que seja fixada no mínimo legal; c) a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

MÉRITO

A) Da suficiência de provas

A defesa sustenta não haver, nos autos, provas suficientes para a condenação da Apelante, requerendo, portanto, sua absolvição, invocando o princípio do in dubio pro reo.

Argumenta que a acusada negou os fatos, narrando que estava fazendo visitas e entrega de “sacolão” a seu neto, que nunca foi processada e tampouco fez qualquer ato ilícito. Salienta, por fim, que, em decorrência de sua idade, a Apelante foi enganada e levada ao erro por terceiro. 

Entretanto, perscrutando os autos, evidencia-se que restaram comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no Auto de Exibição e Apreensão, o qual atesta a apreensão de: “10,3g (dez gramas e três decigramas) de substância vegetal fragmentada em 02 (dois) invólucros plásticos” dentro de uma pomada, marca betacortazol. 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos elementos probatórios acostados aos autos, tendo em vista que a ré foi flagrada na posse das substâncias, tentando entrar na penitenciária para entregar a droga ao seu neto, disfarçando o conteúdo em uma embalagem de pomada medicamentosa.

Ademais, os depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmam os fatos. Nesse sentido, a testemunha Rosângela Maria de Oliveira, policial penal, declarou em juízo que:

“(...) estava realizando vistorias na sala “P1”, na Penitenciária Mista de Parnaíba, quando tomou conhecimento de que a acusada tentou passar pela fiscalização com uma pomada contendo “maconha”. Afirmou que, na ocasião, acompanhou a acusada até a delegacia, onde foram tomadas as providências legais. (...) ”

A testemunha Glícia Oliveira dos Santos, enfermeira da penitenciária, em seu depoimento em juízo, afirmou que:

“(...) estava fazendo vistoria nos medicamentos entregues pelas famílias dos internos, quando recebeu uma pomada e notou algo estranho no corpo desta, motivo pelo qual entregou o medicamento para o agente penitenciário responsável por fazer a devida vistoria. Disse ainda que, realizada a inspeção, ficou constatada a presença de uma embalagem no interior da pomada contendo substâncias entorpecentes. (...)”

Em seu interrogatório em juízo, a Apelante Francisca Maria de Araújo e Silva negou a prática do delito, alegando que recebeu o objeto de uma mulher, porém não declinando o nome desta, aduzindo, ainda, que não tinha conhecimento do material entorpecente encontrado dentro da embalagem do medicamento.

Entretanto, a versão da acusada é isolada nos autos, além de as alegações serem frágeis, sem declinar ao menos o nome da pessoa de quem teria recebido as substâncias.

Nesse sentido, de acordo com os depoimentos acima transcritos, denota-se que os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade “trazer consigo”, que se materializa pela apreensão, em flagrante, dos invólucros de maconha, disfarçados em uma embalagem medicamentosa de pomada, que seria entregue ao neto da ré, em dia de visita na penitenciária em que ele se encontra recolhido.

Portanto, os depoimentos acostados aos autos, aliados às demais provas, atestam a prática do delito de tráfico de drogas, sendo, portanto, impossível a absolvição da Apelante.

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação da Apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

B) Da reforma da dosimetria da pena 

A defesa sustenta que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, são inteiramente favoráveis à Apelante, requerendo, portanto, a aplicação da pena no mínimo legal,

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base nos seguintes termos:

“Dessa feita, tendo em vista que o delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão de 05(cinco) a 15(quinze) anos e de 500(quinhentos) a 1500(um mil e quinhentos) dias-multa, e que inexiste circunstância judicial desfavorável a ré, fixo a pena base em 05(cinco) anos e 500(quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no artigo 60 do CP. ”

Compulsando os autos, verifica-se que o magistrado fixou a pena-base no mínimo legal, conforme pretendido pela defesa, razão pela qual resta prejudicada a tese suscitada.

C) Da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006

A defesa requer a aplicação da causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/20056, no patamar máximo, alegando que a Apelante cumpre os requisitos exigidos legalmente.

No caso dos autos, constata-se que o magistrado a quo reconheceu a incidência da minorante em comento, nos seguintes termos:

“Presente a causa de diminuição do tráfico privilegiado, art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, procedo a diminuição da pena anteriormente dosada em 1/3, razão pela qual doso a pena em 03(três) anos e 04(cinco) meses e 334(trezentos e trinta e quatro) dias multa.”

Constata-se, portanto, que o magistrado de primeiro grau não apresentou fundamentação para a modulação da fração, não justificando a sua aplicação em patamar diverso do máximo.

Contudo, é imperioso ressaltar que a aplicação da fração mínima na redução da pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº11.343/2006 exige fundamentação idônea para tanto.

Nesse sentido, faço colação dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação da fração de diminuição de pena.

2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais indicadas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a "possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.) 3. No caso, a Corte regional, dentro do seu livre convencimento motivado fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6 e destacou, em síntese, a expressiva quantidade de drogas, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda imposta.

4. O juiz, ao reconhecer a presença dos quatro requisitos necessários à concessão da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, visto que tem discricionariedade para, fundamentadamente, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição na fração que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, tal como ocorreu no caso.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 893.455/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PERCENTUAL MÁXIMO DE REDUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. No caso, os fundamentos apresentados pela instância de origem, baseados no fato de o tráfico haver sido perpetrado em local conhecido como ponto de venda não justifica o afastamento do tráfico privilegiado.

3. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

4. Na hipótese, por não ser exacerbada a quantidade de drogas, justifica-se fixar a fração da minorante no patamar máximo de 2/3.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 871.677/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE CONSTATADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

III - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a fração do tráfico privilegiado foi estabelecida carecida da devida fundamentação, sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes ou o modus operandi do delito, de modo que, a apreensão de 20 gramas de cocaína e o fato do paciente ser desempregado, alheios a outros elementos, não reflete especial gravidade a ponto de ensejar a fração mínima do privilégio. Ainda, o v. acórdão reprochado diverge do atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg. Corte Superior de Justiça, na medida em que considerou a natureza e a quantidade da droga na primeira etapa, para aumentar a pena-base, e na terceira fase da dosimetria, a fim de modular o privilégio, caracterizando indevido bis in idem. Desse modo, tenho que o paciente faz jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo (2/3).

(...) Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

(HC n. 678.806/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 5/10/2021.)

No caso dos autos, constata-se que a sentença não apresentou dados concretos dos autos para a aplicação da fração mínima da redutora em comento.

Ademais, verifica-se tratar, in casu, de apenas 10,3g (dez gramas e três decigramas) de substância vegetal fragmentada em 02 (dois) invólucros plásticos, justificando a fixação da fração da minorante no patamar máximo de 2/3.

Passo, portanto, ao cálculo da pena.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, reconheceu a incidência da circunstância atenuante prevista no artigo 65, I do Código Penal, tendo em vista a ré ser septuagenária. Deixou de aplicar, contudo, a redução, tendo em vista que a pena já foi fixada no mínimo legal, nos termos da súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, ao passo em que procede-se a redução em seu patamar máximo, qual seja, 2/3, obtendo-se o montante de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

Ainda, o magistrado reconheceu a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 (infração cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais), elevando a pena de 1/6, razão pela qual resta a pena definitiva da ré fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 193 (cento e noventa e três) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 19.10.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).

Isso posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pela agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, a Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, em regime aberto, substituindo-a por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, em regime aberto, substituindo-a por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 09/09/2024