PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0838521-68.2023.8.18.0140 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA/PI Apelante: CHARLIELSON DE SOUSA Defensor Público: Sílvio César Queiroz Costa Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAR A PRISÃO PREVENTIVA COM O MODO DE EXECUÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Culpabilidade. In casu, verifica-se que a culpabilidade é normal à espécie, não devendo ser valorada, haja vista que não restou configurada a exacerbação da intensidade do dolo ou outro elemento que possa justificar uma maior censura ou repreensão. A violência exercida pelo réu, a saber: empurrar o cano de fogo na nuca da vítima, por si só, não extrapolou os limites do tipo penal, razão pela qual deve-se neutralizar esta circunstância judicial. 2. Conduta social. O Superior Tribunal de Justiça entende que “A existência de ações penais em curso não constitui fundamentação idônea para exasperar a pena-base pela conduta social”. (STJ - AgRg no AREsp: 2130955 MA 2022/0154436-8, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022). Além disso, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base na conduta social. Logo, afasta-se a valoração negativa desta circunstância judicial. 3. Circunstâncias do crime. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que o roubo cometido no período noturno, em circunstância que não extrapola o tipo penal, não enseja a majoração da pena-base acima do mínimo legal (AgRg no HC n. 594.917/GO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 16/9/2020). Desse modo, a valoração das circunstâncias do crime também deve ser afastada. 4. Motivos do crime. É pacífico o entendimento de que a busca de lucro fácil é elemento inerente aos delitos patrimoniais, não justificando a valoração negativa dos motivos do crime com base nesse fundamento, motivo pelo qual neutraliza-se este vetor. 5. Causas de aumento. In casu, o magistrado a quo, na terceira fase da dosimetria, aumentou a pena do acusado em face do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, sem que agregasse qualquer fato concreto que justificasse a exasperação das duas frações, sem mencionar as peculiaridades do caso em comento. Desse modo, há que se reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, nos termos do art. 68, parágrafo único, do CP, aumentando-se a pena do réu uma única vez, na fração de 2/3. 6. Recorrer em liberdade. Agiu acertadamente o magistrado, ao negar o direito de recorrer em liberdade ao acusado, posto que este responde a outros procedimentos criminais, o que revela risco à ordem pública, em virtude da probabilidade concreta de reiteração delitiva. 7. Compatibilidade com o regime semiaberto. Considerando o redimensionamento da pena do réu, para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, o réu deve cumprir a prisão preventiva em estabelecimento compatível com o regime imposto. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO: Acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, na primeira fase da dosimetria, considerar favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais, na terceira fase da dosimetria, aumentar a pena uma única vez, em 2/3, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e para determinar que o réu cumpra a prisão preventiva em estabelecimento adequado ao regime semiaberto, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0838521-68.2023.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/09/2024 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0838521-68.2023.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA/PI

Apelante: CHARLIELSON DE SOUSA

Defensor Público: Sílvio César Queiroz Costa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAR A PRISÃO PREVENTIVA COM O MODO DE EXECUÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Culpabilidade. In casu, verifica-se que a culpabilidade é normal à espécie, não devendo ser valorada, haja vista que não restou configurada a exacerbação da intensidade do dolo ou outro elemento que possa justificar uma maior censura ou repreensão. A violência exercida pelo réu, a saber: empurrar o cano de fogo na nuca da vítima, por si só, não extrapolou os limites do tipo penal, razão pela qual deve-se neutralizar esta circunstância judicial.

2. Conduta social.  O Superior Tribunal de Justiça entende que “A existência de ações penais em curso não constitui fundamentação idônea para exasperar a pena-base pela conduta social”. (STJ - AgRg no AREsp: 2130955 MA 2022/0154436-8, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022). Além disso, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base na conduta social. Logo, afasta-se a valoração negativa desta circunstância judicial.

3. Circunstâncias do crime. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que o roubo cometido no período noturno, em circunstância que não extrapola o tipo penal, não enseja a majoração da pena-base acima do mínimo legal (AgRg no HC n. 594.917/GO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 16/9/2020). Desse modo, a valoração das circunstâncias do crime também deve ser afastada.

4. Motivos do crime. É pacífico o entendimento de que a busca de lucro fácil é elemento inerente aos delitos patrimoniais, não justificando a valoração negativa dos motivos do crime com base nesse fundamento, motivo pelo qual neutraliza-se este vetor.

5. Causas de aumento. In casu, o magistrado a quo, na terceira fase da dosimetria, aumentou a pena do acusado em face do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, sem que agregasse qualquer fato concreto que justificasse a exasperação das duas frações, sem mencionar as peculiaridades do caso em comento. Desse modo, há que se reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, nos termos do art. 68, parágrafo único, do CP, aumentando-se a pena do réu uma única vez, na fração de 2/3.

6. Recorrer em liberdade. Agiu acertadamente o magistrado, ao negar o direito de recorrer em liberdade ao acusado, posto que este responde a outros procedimentos criminais, o que revela risco à ordem pública, em virtude da probabilidade concreta de reiteração delitiva.

7. Compatibilidade com o regime semiaberto. Considerando o redimensionamento da pena do réu, para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, o réu deve cumprir a prisão preventiva em estabelecimento compatível com o regime imposto.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, na primeira fase da dosimetria, considerar favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais, na terceira fase da dosimetria, aumentar a pena uma única vez, em 2/3, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e para determinar que o réu cumpra a prisão preventiva em estabelecimento adequado ao regime semiaberto, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (O Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por CHARLIELSON DE SOUSA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 11 (onze) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 61 (sessenta e um) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito tipificado no art. 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, do Código Penal.

Consta da denúncia que, “no dia 24/07/2023, por volta das 19h50min, na Rua Sotero Vaz da Silveira, Bairro Memorare, nesta capital, CHARLIELSON DE SOUSA, em unidade de desígnios com outro indivíduo não identificado, tentaram subtrair, com emprego de arma de fogo, uma motocicleta HONDA BROZ, COR PRETA, PLACA NIG-8873, e uma arma de fogo do tipo pistola, ambas de propriedade da vítima OTAVIANO ZACARIAS DE SOUSA”.

Em razões recursais (id 18217552), o Apelante vindica a reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: a) fixação da pena-base no mínimo legal; b) não aplicação de forma cumulativa de duas causas de aumento, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal; c) concessão do direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões (id 18217571), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se a decisão em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto (id 18552045).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, o Apelante vindica a reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: a) fixação da pena-base no mínimo legal; b) não aplicação de forma cumulativa de duas causas de aumento, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal; c) concessão do direito de recorrer em liberdade.

Da pena-base

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Analisando os autos, a defesa suscita a fixação da pena-base no mínimo legal, com a consequente neutralização das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, circunstâncias e dos motivos do crime. Passa-se à análise, em separado, de cada vetor judicial.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “(...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”.

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

In casu, o magistrado a quo valorou a culpabilidade sob o seguinte argumento:

“Culpabilidade – exacerbada, pois evidenciou-se que o réu, mesmo com a vítima dominada, empurrava o cano da arma de fogo na nuca desta. Tal conduta potencializou o risco de disparo da arma e eventual morte da vítima”.

Pelo exposto, verifica-se que a culpabilidade é normal à espécie, não devendo ser valorada, haja vista que não restou configurada a exacerbação da intensidade do dolo ou outro elemento que possa justificar uma maior censura ou repreensão. A violência exercida pelo réu, a saber: empurrar o cano de fogo na nuca da vítima, por si só, não extrapolou os limites do tipo penal, uma vez que a figura majorada pelo uso de arma de fogo, como configurado no fato, já pune o fato

Como elencado pela defesa, não se pode julgar o réu por algo que não ocorreu, uma vez que o magistrado valorou uma suposta potencialização do risco de disparo da arma de fogo, e uma eventual morte da vítima.

Assim, considerando que a ameaça e/ou violência já consta do próprio tipo penal, entendo que não há nos autos elementos suficientes aptos a demonstrar que o crime extrapolou o normativo do tipo, não restando, portanto, demonstrado em que aspecto a conduta do agente se mostrou reprovável.

Logo, NEUTRALIZO a circunstância judicial da culpabilidade.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, o magistrado a quo valorou negativamente essa circunstância nos seguintes termos:

“Conduta social – negativa, haja vista as inúmeras ações penais pelas quais responde nesta e na comarca de Altos/PI, conforme se verifica no sistema PJE;”.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a Súmula 444 do STJ, a seguir transcrita: “Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Ratificando a aplicação da Súmula, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 444/STJ. 1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. A existência de ações penais em curso não constitui fundamentação idônea para exasperar a pena-base pela conduta social. 3. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de reduzir a condenação para 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, no regime semiaberto.

(STJ - AgRg no AREsp: 2130955 MA 2022/0154436-8, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022)

Além disso, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade. Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 593, III, "D", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DE N. 7 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE DUAS VETORIAIS. PROVIMENTO PARCIAL.

1. (...)

4. Quanto à circunstância judicial relativa à conduta social, observo que o aresto objurgado não apreciou o comportamento do sentenciado no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência em sociedade, destacando apenas que seria desajustada, pois "voltada para o crime", parecendo-me, desse modo, evidente o constrangimento ilegal perpetrado, bastante a justificar, no pormenor, o provimento do recurso. Precedentes.

5. (...)

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para redimensionar a pena-base.

(REsp n. 1.955.041/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022.)

 Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância judicial.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, fundamenta o juiz sentenciante:

“Circunstâncias – o crime foi cometido durante a noite, em via pública;”.

Ocorre que, a justificativa de que o delito ocorreu em período noturno não é fundamento válido para exasperar a pena-base do acusado.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INIDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O fato de o delito haver sido cometido durante o período noturno, por si só, não constitui argumento idôneo para a valoração negativa das circunstâncias do crime. 2. Diante da quantidade da pena e pela reincidência, mantém-se o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 3. Recurso parcialmente provido.

(TJ-DF 20180710060737 DF 0005735-94.2018.8.07.0007, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 29/08/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 13/09/2019 . Pág.: 129-139)

Ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também é assente no sentido de que o roubo cometido no período noturno, em circunstância que não extrapola o tipo penal, não enseja a majoração da pena-base acima do mínimo legal (AgRg no HC n. 594.917/GO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 16/9/2020).

Logo, AFASTO a valoração desta circunstância judicial.

MOTIVOS DO CRIME: Sobre os motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)".

In casu, o MM. Juiz de Direito consignou:

“Os motivos do crime - estão relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio, mediante Roubo, ação criminosa das mais inquietantes e perturbadoras da ordem pública;”.

Porém, é pacífico o entendimento de que a busca de lucro fácil é elemento inerente aos delitos patrimoniais, não justificando a valoração negativa dos motivos do crime com base nesse fundamento.

Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MOTIVOS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL E RÁPIDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO CONCRETA NÃO DECLINADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. Em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria. 4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, não foi demonstrada qualquer fundamentação concreta para sua valoração, devendo o aumento por tal circunstância, portanto, ser expurgado da dosimetria. 5. Permanecendo como desabonadores os maus antecedentes do paciente, bem como considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 6 anos, chega-se ao incremento de cerca de 9 meses por cada vetorial desabonadora, sendo que as instâncias ordinárias reconheceram três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, e majoraram sua reprimenda em 6 meses na primeira fase da dosimetria. Percebe-se, pois, que a dosimetria da pena-base realizada pelas instâncias ordinárias mostrou-se benevolente com o réu, ao fixá-la em 2 anos e 6 meses de reclusão. Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser mantida a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito à regra non reformatio in pejus. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar as circunstâncias judiciais referentes aos motivos e circunstâncias do delito, determinando ao Juízo das Execuções que proceda à nova dosagem da pena.

(STJ - HC: 634480 MG 2020/0338618-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 02/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/02/2021)

Logo, não pode esta circunstância fundamentar a exasperação da pena-base.

Diante do exposto, constata-se que o magistrado a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, circunstâncias e dos motivos do crime, razão pela qual a pena-base do réu deve ser fixada no mínimo legal.

Das causas de aumento

A defesa requer, ainda, a não aplicação de forma cumulativa de duas causas de aumento, nos termos do parágrafo único do artigo 68, do Código penal, aplicando-se uma única causa de aumento para o tipo penal (2/3), por falta de fundamentação e por ofensa ao princípio da proporcionalidade.

Neste momento, insta consignar que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus operandi do delito (AgRg no HC n. 520.094/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 9/3/2020).

Ademais, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, desde que de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de penas previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. 

Corroborando com este entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 68 DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2o do art. 157, "pode o juiz" e "aumenta-se de 1/3 até metade, indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada, sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima.

IV - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes, ou a forma de violência empregada no crime, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade.

Agravo regimental desprovido. 

(AgRg no HC 588.973/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020)

Estabelecidas tais premissas, há que se analisar o caso concreto. Consta da sentença, in verbis:

“(...)

Não há causa de diminuição, verificam-se, entretanto, as causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo.

Como sobredito, aplicaremos à pena intermediária, a primeira causa de aumento de 1/3 (um terço) – concurso de agentes – chegando à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 37 (trinta e sete) dias-multa.

Com o acréscimo da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no §2º-A, I, do art. 157, do CP – 2/3 (dois terços) – fixa-se a pena definitiva em 11 (onze) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 61 (sessenta e um) dias-multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à data dos fatos”.

Pelo trecho supracitado, observa-se que o magistrado de primeiro grau, na terceira fase da dosimetria, aumentou a pena do acusado em face do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, sem que agregasse qualquer fato concreto que justificasse a exasperação das duas frações, sem mencionar as peculiaridades do caso em comento. 

Desse modo, há que se reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem a devida fundamentação, motivo pelo qual aumento a pena do réu uma única vez, na fração de 2/3, conforme determinação legal prevista no art. 157, §2º-A, do CP.

Cálculo da pena

Passa-se à fixação da pena do réu:

1ª FASE: Considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, a saber: 4 (quatro) anos de reclusão.

2ª FASE: Inexistentes atenuantes e agravantes, mantenho a pena intermediária em 4 (quatro) anos de reclusão.

3ª FASE: Ausentes causas de diminuição de pena e presentes as causas de aumento de pena previstas no art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, do CP, aumento a pena do réu uma única vez, na fração de 2/3, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do CP, fixando-a, em definitivo, em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Do direito de recorrer em liberdade

Por fim, a defesa pugna pela concessão ao réu do direito de recorrer em liberdade.

Torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à  idéia  de necessidade,  ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária,  processualmente  falando,  antes  do  trânsito  em  julgado  da  sentença  condenatória,  cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Desta forma, a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

Ocorre, contudo, que, quando evidenciada qualquer hipótese que autorize a decretação da prisão preventiva, esta deverá ocorrer. Assim, mesmo se tratando de réu primário e de bons antecedentes, o direito de apelar em liberdade pode ser negado no momento da prolação da sentença condenatória, se presente qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva.

Consignada tal compreensão, há que se observar o caso sub judice. Examinando a sentença condenatória, verifica-se que o magistrado a quo negou o direito de recorrer em liberdade ao Apelante sob o seguinte argumento:

“Considerando o regime inicial de pena aplicado e a necessidade de manutenção da medida cautelar de prisão do acusado (art. 282 c/c art. 312 e 313, I, do CPP), pois sua liberdade representa riscos à garantia da ordem pública, haja vista as inúmeras anotações criminais registradas, demonstrando sua contumácia na prática de crimes, nego-lhe o direito de recorrer em liberdade, conforme prescreve o §1º do art. 387, do CPP, devendo sua prisão ser mantida. Expeça-se guia de execução provisória.

(...)”.

O trecho acima transcrito justifica a negativa do direito de recorrer em liberdade, haja vista que a prisão do acusado decorreu da constatação de uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, tendo o magistrado a quo ressaltado o risco de reiteração delitiva, posto que responde a diversos procedimentos criminais.

Portanto, percebe-se que, uma vez soltos, os Pacientes põem em risco a ordem pública, eis que a periculosidade - evidenciada na reiteração delitiva - justificam a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva. 

Corroborando o entendimento, colaciona-se o precedente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. QUESTÃO SUPERADA. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU QUE RESPONDE A OUTROS PROCESSOS. MEDIDAS CAUTELARES. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Questões relativas à nulidade da prisão pela não realização da audiência de custódia ficam superadas pela conversão do flagrante em prisão preventiva. Precedentes.

2. A prisão preventiva do paciente está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta delituosa, visto que, quando da prisão em flagrante, foram apreendidos aproximadamente 456 gramas de maconha, o que justifica a segregação cautelar, consoante pacífico entendimento desta Corte no sentido de que a quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes encontrados podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva.

3. Resta demonstrada a necessidade da custódia para a garantia da ordem pública, em razão do risco concreto de reiteração delitiva, pois, segundo consta dos autos, o paciente possui outras passagens criminais, sendo "processado criminalmente por violência doméstica, furto e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, além de que, durante a menoridade, praticou atos infracionais análogos aos crimes de homicídio, desacato e condução de veículo automotor sob estado de embriaguez e sem habilitação".

4. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade do paciente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 650.721/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021)

Nesse mesmo sentido, preconiza o Enunciado nº 03 do I Workshop de Ciências Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, o qual estabelece que: “A existência de inquéritos policiais, ações penais ou procedimentos de atos infracionais, que evidenciem a reiteração criminosa ou infracional, consiste em fundamentação idônea para justificar o decreto de prisão preventiva para garantia da ordem pública”.

Logo, indeferido o pleito em questão.

Todavia, vale ressaltar que os Tribunais Superiores já se manifestaram sobre o tema firmando o entendimento de que a prisão preventiva é compatível com regime semiaberto fixado em sentença condenatória, sendo necessário, contudo, compatibilizar a prisão preventiva com o modo de execução do regime semiaberto  fixado em sentença condenatória (HC n. 570.740/TO, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta  Turma, DJe 20/10/2020). 

Por conseguinte, no feito em apreço, considerando o redimensionamento da pena do réu, fixando o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, o réu deve cumprir a prisão preventiva em estabelecimento compatível com o regime imposto.

Nesta trilha de raciocínio, encontra-se mais esse precedente elucidativo:

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ACAUTELAMENTO PROVISÓRIO DECRETADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DA MEDIDA EXTREMA. ALEGAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM A IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. LIMINAR DEFERIDA, EM MENOR EXTENSÃO, PARA COMPATIBILIZAR A PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME PRISIONAL. PARECER PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. CONTEMPORANEIDADE DA MEDIDA. FUNDAMENTAÇÃO. CONDUTA PROCESSUAL DO PACIENTE, SUA REVELIA E A NECESSIDADE DE RESGUARDAR A INTEGRIDADE PSÍQUICA DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR COM O REGIME SEMIABERTO. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. PARECER ACOLHIDO.

1. A prisão preventiva pode ser decretada desde que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, em decisão motivada e fundamentada acerca do receio de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado e da contemporaneidade da necessidade da medida extrema (arts. 311 a 316 do CPP).

2. Sobre a contemporaneidade da medida extrema, a Suprema Corte entende que diz respeito aos motivos ensejadores da prisão preventiva e não ao momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (AgR no HC n. 190.028, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11/2/2021).

3. Então, sem razão a alegação, pois a contemporaneidade da necessidade da medida extrema foi fundamentada na própria conduta processual do paciente, sua revelia e a necessidade de resguardar a integridade psíquica da vítima. Precedentes.

4. Outrossim, quanto à alegação de incompatibilidade da medida extrema com o regime semiaberto, observa-se que razão assiste parcialmente à impetração, pois, a despeito de a jurisprudência desta Corte Superior, alinhada ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, considerar compatível a prisão preventiva com o regime semiaberto fixado em sentença condenatória, faz-se necessário compatibilizar a prisão preventiva com o modo de execução do regime semiaberto fixado em sentença condenatória (HC n.570.740/TO, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/10/2020).

5. Ordem parcialmente concedida, acolhendo o parecer ministerial e confirmando a medida liminar, para compatibilizar a prisão cautelar do paciente com o regime semiaberto na Ação Penal n.

0002935-73.2015.8.26.0491 da 2ª Vara da comarca de Rancharia/SP, aplicando-se, desde já, as respectivas regras, salvo se houver prisão por outro motivo.

(HC 661.801/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021)

Portanto, deve ser dado parcial provimento a esta tese, não para soltar o Apelante, mas para DETERMINAR que o réu cumpra a prisão preventiva em estabelecimento adequado ao regime semiaberto.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, na primeira fase da dosimetria, considerar favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais, na terceira fase da dosimetria, aumentar a pena uma única vez, em 2/3, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e para determinar que o réu cumpra a prisão preventiva em estabelecimento adequado ao regime semiaberto, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Teresina, 06/09/2024