APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO HOMOLOGADO ANTES DO PLEITO ELEITORAL - PRETERIÇÃO DEMONSTRADA - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - RECURSO PROVIDO. 1. O direito subjetivo à nomeação depende da comprovação de existência de preterição em uma das formas estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311. 2. A contratação de candidatos classificados em posição inferior à da impetrante a título precário viola a ordem de classificação do certame, e convola a expectativa de nomeação em direito líquido e certo, por revelar a ocorrência de preterição e o interesse da administração na prestação daquele serviço público. 3. Não prospera a tese de que a contratação da Impetrante teria inobservado a regra que impede a contratação no final do mandado do titular do Poder Executivo, prevista no artigo 21, inc. II, da Lei Complementar nº 101/20001, pois tal regra não se aplica ao caso das nomeações decorrentes de concurso homologado antes do referido prazo, como ocorre no presente caso. 4. Recurso provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800116-25.2021.8.18.0045 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 11/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800116-25.2021.8.18.0045

APELANTE: LUANA EMANUELLA BONFIM CAVALCANTE

Advogado(s) do reclamante: ALLISSON RISTHER SOARES

APELADO: JOSE OLAVO MARINHO DE LOIOLA JUNIOR, MUNICIPIO BURITI DOS MONTES

Advogado(s) do reclamado: WELSON DE ALMEIDA OLIVEIRA SOUSA, DIOGO JOSENNIS DO NASCIMENTO VIEIRA

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

 

EMENTA:APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO HOMOLOGADO ANTES DO PLEITO ELEITORAL - PRETERIÇÃO DEMONSTRADA - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - RECURSO PROVIDO.

1. O direito subjetivo à nomeação depende da comprovação de existência de preterição em uma das formas estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311.

2. A contratação de candidatos classificados em posição inferior à da impetrante a título precário viola a ordem de classificação do certame, e convola a expectativa de nomeação em direito líquido e certo, por revelar a ocorrência de preterição e o interesse da administração na prestação daquele serviço público.

3. Não prospera a tese de que a contratação da Impetrante teria inobservado a regra que impede a contratação no final do mandado do titular do Poder Executivo, prevista no artigo 21, inc. II, da Lei Complementar nº 101/2000¹, pois tal regra não se aplica ao caso das nomeações decorrentes de concurso homologado antes do referido prazo, como ocorre no presente caso.

4. Recurso provido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença e conceder a segurança vindicada, determinando a reintegração da Impetrante ao cargo antes ocupado. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do(a) Relator(a).

 

 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por LUANA EMANUELLA BONFIM CAVALCANTE contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Castelo do Piauí (PI), que denegou a ordem vindicada no Mandado de Segurança n.º 0800116-25.2021.8.18.0045, impetrado contra ato supostamente ilegal e abusivo praticado pelo Prefeito do Município de Buriti dos Montes(PI), nos termos da art. 487, I, CPC . Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

A Apelante alega, em síntese, que foi classificada em 4.º lugar, para o cargo de Enfermeira, em concurso público realizado pelo Município de Buriti dos Montes/PI, no ano de 2018, conforme regras do Edital 002/2018.

Diz que para o referido cargo foram disponibilizadas 02 (duas vagas), mas, como as 2 (duas) primeiras colocadas deixaram de atender à convocação, fora devidamente nomeada e empossada, através do Decreto n.º 71/2020, de 23/11/2020.

Afirma que a sua nomeação foi questionada perante o Tribunal de Consta do Estado do Piauí – TCE/PI (Processo nº 014585/2020), que determinou que fosse suspensa a investidura, sob alegação de suposto excesso de gastos com pessoal, bem como pelo fato de o ato de nomeação ter ocorrido no período vedado pelo artigo 21, parágrafo único , da LRF.

 

 

Aduz que a Autoridade Coatora, em atendimento à determinação da corte de contas local, procedeu ao cancelamento da sua nomeação, sem o devido processo legal, por meio do Decreto nº 007/2021.

Assevera que, após a revogação da sua nomeação, tomou conhecimento de que o ente municipal teria contratado outros enfermeiros classificados em posição posterior a sua, o que demonstraria a preterição na ordem de classificação do certame

Ao final, pleiteia a reforma da sentença, a fim de que seja reintegrada no cargo de Enfermeira do Município de Buriti dos Montes/PI, (id. 15041894 - Pág. 1).

O Apelado apresentou contrarrazões, em que rechaça as teses invocadas no presente recurso e, ao final, pleiteia a manutenção da sentença (id. 11658346 - Pág. 1) (id. 15041898 - Pág. 1).

O Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e provimento do recurso, com o fim de que seja reformada a sentença vergastada (id. 11266216 - Pág. 5).

Sendo o que importa relatar, inclua-se o feito em pauta de julgamento.

 

 

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

Como não foi suscitada questão preliminar, impõe-se a análise imediata do mérito recursal.

 

2. Do mérito.

 

Conforme relatado, a Apelante impetrou Mandado de Segurança com a finalidade de ser nomeada e empossada no cargo de Enfermeira, em concurso público realizado pelo Município de Buriti dos Montes/PI,, sob alegação de que houve preterição na ordem de classificação do certame.

Como é sabido, o direito subjetivo à nomeação depende da comprovação de existência de preterição em uma das formas estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311. Veja-se a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(STF RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

 

 

Da análise do conjunto probatório, observa-se que a Apelante foi classificada na 4.ª posição para o cargo de Enfermeira, em concurso realizado pelo Município Buriti dos Montes (PI), cujo edital previu 02 (duas) vaga para o cargo em questão (id. 15041693 - Pág. 1).

Consta dos autos que a Impetrante foi nomeada e empossada para o referido cargo, em razão não comparecimento das 02 (duas) candidatas aprovadas dentro do número de vagas, entretanto, teve a investidura revogada por ato da Autoridade Coatora, com base em decisão do TCE, sob alegação de que suposta situação de excesso de gastos com pessoal, como também pelo fato do ato de convocação ter ocorrido no período vedado pela LRF (id. 15041692 - Pág. 1).

Entretanto, verifica-se que, após a revogação da nomeação da Impetrante, o Município convocou as candidatas IVANA MARILIA SALES MEDINO e MARIA JANICE LIMA ALVES, respectivamente, classificadas nas 07ª e 15ª posições do concurso, ainda no prazo de validade do certame (id nsº 15041699, 15041700 e 15041701).

Ora, a contratação das referidas candidatas a título precário viola a ordem de classificação do certame, e convola a expectativa de nomeação da Impetrante em direito líquido e certo, por revelar a ocorrência de preterição e o interesse da administração na prestação daquele serviço público.

É esse o entendimento deste e. TJPI:

 

 

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATA CLASSIFICADA EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EXISTENTE.

I. O Mandado de Segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída como condição essencial ao deferimento do pleito.

II. Os documentos colacionados aos autos evidenciam a preterição da Impetrante no preenchimento da vaga existente para o cargo no período de validade do concurso.

III. Diante das provas apresentadas pela Impetrante resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, nos termos do entendimento desta e. Corte.

IV. Portanto, há direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança.

V. Remessa Necessária conhecida para manter a sentença a quo.

 

(TJPI | Remessa Necessária Cível Nº 0800049-79.2019.8.18.0029 | Relator: Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 17/05/2024 )

 

DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE MOTORISTA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO INICIAL DE VAGAS DO EDITAL. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRIORIDADE DOS CONCURSADOS EM RELAÇÃO AOS TEMPORÁRIOS. ARTIGO 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.

1. Apelante alega a necessidade de esgotar a via administrativa antes do ajuizamento da ação, para, com isso, alegar a falta de interesse de agir, ante a ausência de necessidade e utilidade do processo. Rejeitada. Não se pode impor óbice injustificado ao acesso à justiça, a teor do art. 5º, XXXV, CF.

2. Na previsão do artigo 37, IV, da Constituição Federal de 1988, durante o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado deve ser ?convocado com prioridade sobre novos concursados?. Mesmo que o candidato seja aprovado fora do número inicial de vagas, surge direito subjetivo à nomeação se a Administração contrata temporariamente outros profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo e fica ?comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação? (STF, ARE nº 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma).

3. Se a Administração faz a contratação temporária de servidores para exercerem as mesmas atribuições previstas para os cargos vagos, fica caracterizado desvio de poder, porque, se realizada, demonstra a necessidade de servidores . Se existe essa necessidade, não há justificativa para deixar de prover os cargos vagos com os candidatos aprovados em concurso público.

4. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos tribunais superiores.

]5. Não há violação à separação de poderes, quando o Poder Judiciário, sem invadir o mérito do ato administrativo, limita-se à análise da sua legalidade.

6. Apelação desprovida

(TJPI | Apelação Cível Nº 0801944-10.2021.8.18.0028 | Relator: Fernando Carvalho Mendes | 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 17/05/2024 )

 

Além disso, não prospera a tese de que a contratação da Impetrante teria inobservado a regra que impede a contratação no final do mandado do titular do Poder Executivo, prevista no artigo 21, inc. II, da Lei Complementar nº 101/2000², pois tal regra não se aplica ao caso das nomeações decorrentes de concurso homologado antes do referido prazo, como ocorre no presente caso. A propósito, é esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO

ART. 535 DO CPC/1973. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO HOMOLOGADO ANTES DO PLEITO ELEITORAL. POSSIBILIDADE. EXONERAÇÃO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa aos art. 535 do CPC/1973 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284/STF. Precedentes. 2. A ausência de prequestionamento quanto ao tema da impossibilidade de inversão do ônus da prova em sede de mandado de segurança, impede o conhecimento do recurso especial nesse ponto. Incidência da Súmula 211/STJ. 3. O STJ já consolidou a orientação de que a "exegese do art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 101/00 c/c o art. 73, inciso V, alínea 'c', da Lei n. 9.504/97, conduz à conclusão de que, embora exista vedação quanto à nomeação de servidores públicos nos 3 (três) meses que antecedem o pleito eleitoral e até a posse dos eleitos, esta não incide sobre os concurso públicos que, tal como ocorre na hipótese dos autos, foram homologados até o início do citado prazo", bem como é vedada a exoneração de servidor público em razão de anulação de concurso, sem a observância do devido processo legal. (RMS 31.312/AM, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 01/12/2011). Precedentes do STF e do STJ. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa extensão não provido.

(STJ - REsp: 1322999 PI 2011/0216350-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 04/05/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2017).

 

Portanto, conforme entendimento da corte cidadão, embora exista vedação quanto à nomeação de servidores públicos nos 3 (três) meses que antecedem o pleito eleitoral e até a posse dos eleitos, esta não incide sobre os concurso públicos que, tal como ocorre na hipótese dos autos, foram homologados até o início do citado prazo.

 

Sendo assim, comprovada a preterição arbitrada e imotivada da Apelante, diante da contratação de servidores a título precário para o exercício das mesmas funções do cargo em que foi classificada, e ausente a alegada violação à Lei de Responsabilidade Fiscal, impõe-se a reforma da sentença, com o fim de assegurar à servidora o retorno ao cargo anteriormente ocupado.

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, acordes com o parecer do Ministério Público Superior, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença e conceder a segurança vindicada, determinando a reintegração da Impetrante ao cargo antes ocupado.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença e conceder a segurança vindicada, determinando a reintegração da Impetrante ao cargo antes ocupado. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LENIR GOMES DOS SANTOS GALVAO.

 

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina,30 de agosto a 9 de setembro de 2024.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

1Art. 21. É nulo de pleno direito:

(…)

II. o ato que resulte aumento de despesa com pessoal nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do titular do Poder ou órgão referido no art. 20;

2Art. 21. É nulo de pleno direito:

(…)

II. o ato que resulte aumento de despesa com pessoal nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do titular do Poder ou órgão referido no art. 20;