TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 0756023-78.2022.8.18.0000
AGRAVANTE: AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA.
Advogado(s) do reclamante: MARIO ROBERTO PEREIRA DE ARAUJO, LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA, WILLIAM ROBERTO CRESTANI, MARIANA CARVALHO BAYMA, MONICA MARIA FRAZAO BRITO CERQUEIRA
AGRAVADO: CHEFE DA SUPERINTENDÊNCIA DA RECEITA, DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (UNATRI), DIRETOR DA UNIDADE DE CONTROLE DE ARRECADAÇÃO, DIRETOR DA UNIDADE DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO - UNITRAN
RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A controvérsia cinge-se à aplicabilidade ou não do exigido constitucionalmente da anterioridade tributária anual à Lei Complementar Federal nº 190/2022, no tocante aos Estados-membros que já possuem lei complementar instituidora do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL) publicada após a Emenda Constitucional nº 87/2015, contudo, anteriormente à edição da referida norma federal de caráter geral. O Supremo Tribunal Federal, quando da elaboração do Tema 1.093, asseverou que a EC nº 87/2015 foi a responsável por inaugurar diversa relação jurídico-tributária entre o remetente e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Esse entendimento foi corroborado com a superveniência do julgamento do mérito das ADI nº 7.066, nº 7.070 e nº 7.078, realizado no dia 29/11/2023, quando o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou improcedentes as demandas para reconhecer a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos 90 (noventa) dias da data de sua publicação (05 de abril de 2022). Destarte, certo da desnecessidade de submissão da Lei Complementar Federal nº 190/2022 ao postulado constitucional da anterioridade tributária anual, e sendo plenamente viável a exigência da exação atinente ao ICMS-DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, confiro razão aos argumentos do Agravante nos termos da jurisprudência da Suprema Corte. Recurso conhecido e parcialmente provido.
DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a unanimidade, nos termos do voto do Relator: "em harmonia com o parecer Ministerial Superior, voto pelo conhecimento e dou parcial provimento ao recurso, reformando-se a decisão a quo, devendo ser aplicada a tese firmada pelo STF, em razão da constitucionalidade do art. 3 da lei complementar 190/2022."
RELATÓRIO
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por AMAZON SERVIÇOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA., legalmente representada, contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - PI, nos autos de Mandado de Segurança, impetrado pela agravante em face de ato coator praticado pelo Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí e outros.
Na r. decisão recursada, o MM. Juiz a quo destacou o entendimento firmado pelo eminente Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça, que entendeu por bem, no bojo do Processo nº 0751242-13.2022.8.18.0000, determinar a suspensão da eficácia da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0800331-70.2022.8.18.0140, estendendo seus efeitos a outros feitos que versem sobre a mesma questão.
Nas razões recursais ID. 7717045, pugna pela concessão de tutela antecipada recursal, para o fim de afastar a exigência do DIFAL exigido no ano-calendário 2022, considerando que estão preenchidos os requisitos para sua concessão, nos termos do art. 1.019, I, do CPC.
Aduz pela reforma da decisão de piso para fins de concessão da medida liminar inaudita altera parte, determinando, com fulcro no art. 151, inciso IV, CTN, a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao DIFAL, instituído pela Lei Complementar nº 190/2022, no curso do Ano-Calendário de 2022, em conformidade com os Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
Ao final, requer o integral provimento do agravo, ratificando-se os termos da antecipação de tutela na forma pleiteada, para fins de reforma da decisão recursada e consequente reconhecimento do direito da agravante a realizar o depósito judicial dos valores em discussão e determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário depositado nos ermos do art. 151, II, do CTN, bem como a expedição de ofício às autoridades coatoras para que seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do DIFAL e do adicional ao FECEP depositados nos autos da ação inicial, afastando-se inclusive, o impedimento do trânsito e entrada de mercadorias no Estado e/ou a sua apreensão pela fiscalização ou barreira fiscal, lavratura de autos de infração, lançamento de cobrança em conta corrente, inscrição de débitos em dívida ativa, inscrição no CADIN e SERASA, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL ou adicional FECEP.
Contrarrazões ID. 8943311 - Pág. 2/21, o Estado do Piauí pugna pelo improvimento do agravo e manutenção da decisão recursada.
Manifestando o Ministério Público Superior solicitou pela suspensão do presente recurso até que o STF concluísse definitivamente o julgamento das ADIs, nº 7066,7070 e 7078.
Decisão declarando extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 932, III, do CPC (Id 14193811).
Embargos Declaratórios opostos pelo agravante ID. 14432738.
Decisão Monocrática ID. 15778366, acolhendo os embargos de declaração da parte embargante para sanar o vício apontado, erro material, chamando o feito à ordem, revogando a decisão terminativa.
Notificado o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso.
É o relatório.
Passo ao voto.
Observo que o presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade exigidos dos recursos judiciais em geral.
Dessa forma, restando devidamente preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do presente Recurso, razão por que passo à análise meritória da demanda.
MERITO.
No que diz respeito ao cabimento, evidencio que o ato judicial atacado pelo Agravante se materializou por meio de decisão judicial, impugnável mediante Agravo de Instrumento, conforme estabelece o art. 1015 do CPC.
Sobre o caso em análise, extraio que a quaestio iuris cinge-se à aplicação, ou não, do princípio da anterioridade tributária anual à Lei Complementar Federal de nº 190/2022, na hipótese em que os Estados- membros já possuem lei complementar instituidora do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL) publicada após a EC nº 87/2015, contudo, anteriormente à edição daquela norma de caráter geral.
O recurso, que ora se avalia, foi interposto contra decisão que negou a liminar pleiteada. Em suas razões, o magistrado de piso destacou o entendimento firmado pelo eminente Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça, que entendeu por bem, nos autos do Processo nº 0751242-13.2022.8.18.0000, determinar a suspensão da eficácia da decisão proferida no Mandado de Segurança nº 0800331-70.2022.8.18.0140, estendendo seus efeitos a outros feitos que versem sobre a mesma questão.
A demanda central, portanto, decorre diretamente do Tema nº 1093, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF, in verbis:
“Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.”
Assim, a par das razões expostas, pontuo que o fundamento de validade da Lei Complementar Estadual que dispõe sobre o diferencial de alíquotas de ICMS, no âmbito do Estado do Piauí, encontra-se na Constituição Federal, art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, com redação dada pela EC nº 87/2015, que atribui competência aos Estados para a instituição da exação nas operações envolvendo destinatários finais não contribuintes.
Não obstante, apesar de o ato normativo estadual possuir validade ab initio, carecia de condição de eficácia, haja vista a ausência de lei complementar federal que estipulasse normas gerais quanto ao ICMS-DIFAL, até que sobreveio a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, que atribuiu ao ato normativo estadual a capacidade de produzir os seus efeitos.
O Supremo Tribunal Federal, quando da elaboração do Tema 1.093, asseverou que a EC nº 87/2015 foi a responsável por inaugurar diversa relação jurídico-tributária entre o remetente e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.
Ademais, o Eminente Ministro Alexandre de Moraes, no âmbito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7.066, nº 7.070 e nº 7.078, que questionam o art. 3.º da Lei Complementar nº 190/2022, em 18 de maio de 2022, indeferiu a Medida Cautelar sob a razão de que o ICMS- DIFAL consubstancia exação já existente sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), de modo que a alteração legislativa promovida pela citada Lei.
Vejamos o excerto da decisão.
[...] O princípio da anterioridade de exercício posto no art.1500, inciso III, alínea 'b', da Constituição Federal l, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A Lei Complementar n.º 190 0/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde à instituição nem majoração de tributo . A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a Emenda Constitucional n.º 87/2015 (e a Lei Complementar n.º 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento. Nesse sentido a Súmula Vinculante n.º 50: 'Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade'. O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alínea 'b', da Constituição Federal, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, inciso III, alínea 'b', da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela Lei Complementar n.º 190/2022 (Emenda Constitucional n.º 87/2015 ). A Emenda Constitucional n.º 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ n.º 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a Lei Complementar n.º 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da Diante do exposto (...) INDEFIRO AS MEDIDAS CAUTELARES requeridas na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 7.066, proposta pela ABIMAQ, bem, como, aquelas pleiteadas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.º 7.070 e n.º 7.078.
Sobre o tema, a jurisprudência já decidiu, ex vide:
TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO TRIBUTO CORRESPONDENTE AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL), NO INTERSTÍCIO DE 2022. IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DO AMAZONAS. PLEITO PARA INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022. PROVIMENTO. NORMA DE CARÁTER GERAL. NÃO INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. MERA REGULAMENTAÇÃO DA EXAÇÃO JÁ CRIADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL DE N.º 87/2015. EXEGESE ENDOSSADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANDO DO JULGAMENTO DO LEADING CASE DO TEMA N.º 1.093 E NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 7.066, 7.070 E 7.078. PRECEDENTES INTERNOS. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. A quaestio iuris cinge-se à aplicação, ou não, do princípio da anterioridade tributária anual à Lei Complementar Federal de n.º 190/2022, na hipótese em que os Estados-membros já possuem lei complementar instituidora do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL) publicada após a EC n.º 87/2015, mas anteriormente à edição daquela norma de caráter geral. 2. O Supremo Tribunal Federal, quando da elaboração do Tema 1.093, asseverou que a EC n.º 87/2015 foi a responsável por inaugurar diversa relação jurídico-tributária entre o remetente e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. 3. Endossando tal exegese, o Eminente Ministro Alexandre de Moraes, no âmbito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.º 7.066, n.º 7.070 e n.º 7.078, que questionam o art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, em 18 de maio de 2022, indeferiu a Medida Cautelar sob a razão de que o ICMS-DIFAL consubstancia exação já existente sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), de modo que a alteração legislativa promovida pela citada Lei Complementar não prejudica, nem surpreende o contribuinte; não havendo que se falar em submissão ao princípio da anterioridade anual. 4. Esse entendimento foi corroborado com a superveniência do julgamento do mérito das ADI n.º 7.066, n.º 7.070 e n.º 7.078, realizado no dia 29/11/2023, quando o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou improcedentes as demandas para reconhecer a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC n.º 190/2022, estabelecendo que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação (05 de abril de 2022). 5. Logo, diante da desnecessidade de submissão da Lei Complementar Federal n.º 190/2022 ao postulado constitucional da anterioridade tributária anual, e sendo plenamente viável a exigência da exação atinente ao ICMS-DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, não se reputa viável conferir outro desfecho à presente lide senão proceder ao acolhimento da pretensão estatal. 6. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. (TJ-AM - Apelação Cível: 0717617-72.2022.8.04.0001 Manaus, Relator: Vânia Maria Marques Marinho, Data de Julgamento: 09/02/2024, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 09/02/2024)
Na forma apontada, esse entendimento foi corroborado com a superveniência do julgamento do mérito das ADI nº 7.066, nº 7.070 e nº 7.078, realizado no dia 29/11/2023, quando o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou improcedentes as demandas para reconhecer a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC n.º 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos 90 (noventa) dias da data de sua publicação (05 de abril de 2022).
Assim, a aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), não precisava cumprir a anterioridade anual e nonagesimal. Isso porque não houve instituição ou majoração de tributo. No entanto, o legislador podia, legitimamente, fixar um prazo de 90 dias para a cobrança do DIFAL/ICMS como forma de garantir maior previsibilidade para os contribuintes. O que a Constituição garante é o mínimo. Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo. Também não padece de inconstitucionalidade o art. 24-A, § 4º, da LC 87/96, incluído pela LC 190/2022, que estabelece o prazo de 60 dias, contados da disponibilização do portal de apuração do DIFAL, para que as novas definições de contribuinte, local e o momento (do fato gerador da operação envolvendo consumidor final em outro Estado) possam produzir efeitos. Tal regra tem por finalidade conceder prazo hábil para assegurar a adaptação tecnológica do contribuinte, especialmente considerando que o ICMS é um imposto sujeito a lançamento por homologação. STF. Plenário. ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/11/2023 (Info 1119).
Logo, em tendo sido as três ações julgadas improcedentes, sendo que no julgamento da ADI 7066, o STF declarou a Constitucionalidade do art. 3º, da LC 190/2022, o qual determinou lapso temporal mínimo de 90 (noventa dias) da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos, é cabível a cobrança do DIFAL pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal, tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.
Destarte, certo da desnecessidade de submissão da Lei Complementar Federal nº 190/2022 ao postulado constitucional da anterioridade tributária anual, e sendo plenamente viável a exigência da exação atinente ao ICMS-DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, confiro razão aos argumentos do Agravante nos termos da jurisprudência da Suprema Corte.
Ante o exposto, em harmonia com o parecer Ministerial Superior, voto pelo conhecimento e dou parcial provimento ao recurso, reformando-se a decisão a quo, devendo ser aplicada a tese firmada pelo STF, em razão da constitucionalidade do art. 3º da lei complementar 190/2022.
É como voto.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): JOSE JAMES GOMES PEREIRA, JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR e MANOEL DE SOUSA DOURADO.
Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO DE PADUA FERREIRA LINHARES.
SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 6 de setembro de 2024.
DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.
Cumpra-se.
Teresina – PI, data de assinatura do sistema.
Relator
0756023-78.2022.8.18.0000
Órgão JulgadorDesembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara de Direito Público
Relator(a)JOSE JAMES GOMES PEREIRA
Classe JudicialAGRAVO DE INSTRUMENTO
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalNao Cumulatividade
AutorAMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA.
RéuCHEFE DA SUPERINTENDÊNCIA DA RECEITA
Publicação08/10/2024