EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FINS DE PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. 2. A parte embargante pretende dar nítido caráter infringente aos declaratórios, os quais não estão vocacionados a essa função, salvo em situações excepcionais, não caracterizadas no caso. 3. Não é dever do julgador rebater todas as alegações apresentadas pela parte, mas somente aquelas que, concretamente, sejam capazes de afastar a conclusão adotada na decisão embargada, o que não é o caso dos argumentos veiculados nestes embargos. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0800812-95.2021.8.18.0066 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 03/09/2024 )

 

 

 

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FINS DE PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.

2. A parte embargante pretende dar nítido caráter infringente aos declaratórios, os quais não estão vocacionados a essa função, salvo em situações excepcionais, não caracterizadas no caso. 

3. Não é dever do julgador rebater todas as alegações apresentadas pela parte, mas somente aquelas que, concretamente, sejam capazes de afastar a conclusão adotada na decisão embargada, o que não é o caso dos argumentos veiculados nestes embargos.

4. Recurso conhecido e não provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGAR-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo MUNICÍPIO DE PIO IX em face do Acórdão de Id. 17085056, em que se decidiu, à unanimidade, conhecer da Apelação, manter a sentença quanto ao reconhecimento de prescrição relativa ao período anterior a 24.11.2016; dar parcial provimento para reformar a sentença e reconhecer o vínculo de cargo em comissão, nos anos de 2018 e 2019, e julgar procedente o pedido para condenar o réu ao pagamento, em benefício da autora, das verbas remuneratórias relativas a saldo de salários, férias acrescidas do terço constitucional e gratificação natalina. Quanto aos demais períodos, reconhecer a nulidade da contratação e julgar procedente o pedido para condenar o réu ao pagamento de FGTS e saldo de salários.

Aduz o Embargante (Id. 17639149) que a decisão do Tribunal se revelou omissa porque não analisou todas as teses apresentadas em sua apelação quanto ao ônus da prova. Afirma que o direito do embargado não se mostrou constituído nem demonstrado, pois não houve qualquer elemento fático, acompanhado de prova cabal.

Apesar de intimada, a parte Embargada não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Assim, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

 

II. PRELIMINAR

Não há preliminares para análise.

III. MÉRITO

Os presentes Embargos de Declaração fundamentam-se na alegação de que o acórdão foi omisso quanto ao ônus da prova, pois o embargado não teria demonstrado o seu direito, pois não houve qualquer elemento fático, acompanhado de prova cabal.

De início, cabe esclarecer que os embargos de declaração se revestem de índole particular e fundamentação vinculada, cujo objetivo é o esclarecimento do verdadeiro sentido de uma decisão eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC/2015:

 Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

 I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

 II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

 III - corrigir erro material.

Neste mesmo sentido, determina o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

Art. 368. Poderão ser opostos embargos de declaração aos acórdãos proferidos pelo Tribunal Pleno, pelas Câmaras Reunidas ou pelas Câmaras Especializadas nos feitos cíveis e criminais, quando houver, no julgamento, obscuridade, contradição, dúvida ou ambiguidade, ou for omitido ponto sobre que deveria pronunciar-se o órgão judicante. 

§ 1º Os embargos declaratórios aos acórdãos proferidos em feitos cíveis deverão ser opostos dentro em cinco dias da data da publicação do acórdão; e os apostos a acórdãos proferidos em feitos criminais, no prazo de dois dias, também contado da publicação da decisão.

Ressalte-se, ainda, a possibilidade de oposição de embargos para fins de prequestionamento, conforme dispõe o art. 1.025 do CPC, in verbis:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Sobre a viabilidade de oposição de embargos de declaração com o fim suplicado pelo embargante, lecionam Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, in litteris:

“Se a norma foi violada a partir do julgamento, ainda assim os tribunais superiores entendem ser necessária a oposição dos embargos de declaração. É que, nesses casos, o tribunal omitiu-se na aplicação da norma, devendo haver embargos para que, suprida a omissão, ou o problema seja sanado ou se confirme a violação, sobressaindo o pré-questionamento, a legitimar a interposição do recurso especial ou extraordinário”. (DIDIER, Fredie, CUNHA, Leonardo Carneiro, Curso de Direito Processual Civil, V. III, Salvador: Ed. JusPodivm, 2018 , pág. 333)

O voto condutor do aresto recorrido apreciou, fundamentadamente todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Como demonstra o seguinte trecho colacionado abaixo:

“III. MÉRITO

Narram os autos que a autora FRANCISCA EDILEUSA FÉLIX DE SOUSA prestou serviços para o Município Réu na função de Auxiliar de Serviços Gerais, mediante contrato precário de prestação de serviços, durante o período de 06/07/2015 a 31/12/2016; 01/01/2017 a 30/11/2017; 01/03/2018 a 30/11/2018, e 14/01/2019 a 16/11/2020, junto à secretaria Municipal de Saúde de Pio IX.

Quanto ao acervo probatório, tem-se que a parte autora juntou documentos que comprovam o seu vínculo com o Município e o respectivo exercício: declaração de que exerceu a função de auxiliar de serviço gerais; contrato administrativo, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público datado de 01/01/2020; portarias de nomeação para exercer o Cargo Comissionado DAS - 1, exercendo a função de Assistente Técnica, retroagindo os efeitos ao dia 05/01/2018 e 14/01/2019.

Com efeito, da análise da petição inicial, corroborada com os documentos nela colacionados, infere-se que a demandante teve situações diversas perante o Município:  foi admitida no serviço público em 06/07/2015, sem aprovação em concurso público; a partir de 05/01/2018 foi nomeada para exercer o cargo comissionado; em 14/01/2019 outra portaria de nomeação para exercer o cargo comissionado; a partir de 01/01/2020 contrato de prestação por tempo determinado por excepcional interesse público.

É necessário, portanto, diferenciar a situação jurídica de cada um dos períodos.

PRESCRIÇÃO  - PERÍODO ANTERIOR -  24/11/2016

O regime prescricional incidente sobre as parcelas devidas a servidores públicos ativos e inativos está previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932, segundo o qual "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem". 

De acordo com o art. 3º do mesmo Decreto, "quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto". 

Interpretando os citados dispositivos, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 85/STJ: "Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

Dessa forma, agiu com acerto o magistrado a quo, ao reconhecer a prescrição apenas as prestações anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação, devendo, pois, ser mantida a sentença nesse ponto.

ANOS DE 2018 E 2019 - Exercício de Cargo em Comissão

Verifica-se, quanto aos anos de 2018 e 2019, a nomeação para o exercício de Cargo Comissionado DAS - 1 de Assistente Técnica.

A Constituição da República não fez nenhuma distinção entre cargo público efetivo e comissionado, devendo-se entender que os direitos previstos no art. 39, §3º da CF/88 aplicam-se independentemente do vínculo efetivo ou precário, litteris:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

O ente público Requerido não acostou aos autos nenhum documento referente ao pagamento do saldo de salários, férias acrescidas do terço constitucional e gratificação natalina, não se desincumbindo de provar qualquer fato modificativo ou extintivo da obrigação, remanescendo, pois, quanto aos fatos, a conclusão de que as parcelas requeridas, de fato, não foram adimplidas pelo ente público.

Acrescente-se que, diante do não pagamento, dada a natureza alimentícia, tem-se por incabível, inclusive, a alegação de que a adimplência da despesa encontra limites na legislação relativa às Finanças Públicas ou mesmo no fato de ser oriunda de gestão anterior, sob pena de violação do enriquecimento ilícito.

Nesse sentido, colaciono julgados dos Tribunais Pátrios em consonância com o entendimento consolidado do STF no sentido que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de salário:

 

SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. VERBAS SALARIAIS INADIMPLIDAS. ÔNUS DA PROVA. DIREITO AO PAGAMENTO DE SALÁRIOS, 13º SALÁRIO E FÉRIAS. AUSÊNCIA DE DIREITO AO FGTS. 

1. Comprovado o vínculo com o Poder Público local, incumbe à Municipalidade o ônus da prova do pagamento das verbas salariais em atraso. 

2. Ao servidor ocupante de cargo público, inclusive em comissão, é reconhecido o direito ao pagamento de salário, 13º salário e férias, nos termos do art. 39 § 3º da CF. Precedentes do STF. 

3. O servidor público mantém com a Administração relação tipicamente administrativa, não possuindo direito ao recolhimento de FGTS. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Unanimidade.

(TJ-MA - AC: 00014368520178100117 MA 0294452019, Relator: PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, Data de Julgamento: 10/03/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/03/2020 00:00:00)

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE SALÁRIO DE SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DIREITO AO SALÁRIO FÉRIAS ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DA VERBA SALARIAL. ÔNUS DA MUNICIPALIDADE. PRECEDENTES. MUNICÍPIO NÃO COMPROVOU O PAGAMENTO INTEGRAL AO SERVIDOR DAS VERBAS PLEITEADAS. APELO DESPROVIDO. 1. A Controvérsia versa sobre o pagamento, ou não, pela municipalidade, do salário férias e décimo terceiro salário ao Autor, referente ao período de exercício do cargo em comissão ocupado pelo apelado no ente municipal. 

2. O art. 37, incisos II e V da CF/88, preceitua que os cargos em comissão, ou cargos de provimento em comissão, são privativos para o exercício de atribuição de direção, chefia e assessoramento e de livre nomeação e exoneração. Nesse sentido, em que pese a inexistência de estabilidade no referido cargo, ou sua ocupação temporária, os servidores possuem direito às verbas rescisórias, notadamente salários, férias e décimo terceiro salário, aplicáveis também aos servidores ocupantes de cargo público, seja o cargo efetivo ou comissionado. Direitos estes, Constitucionais, disposto no art. 7º c/c art. 39 da CF/88. Precedentes da suprema corte, deste Egrégio Tribunal de justiça, entre outros. 

3. A comprovação de pagamento de verbas salariais se dá mediante apresentação de documento competente para tanto, inexistente no caso dos autos. 

4. APELO IMPROVIDO. 

(TJ-BA - APL: 80004996020178050057, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/08/2020)

 

Vejamos julgados desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. FÉRIAS. SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO. 

1. No que se refere as férias, o STF, em sede de repercussão geral, já pacificou o entendimento de que ocupante de cargo em comissão tem direito ao percebimento de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. (Repercussão Geral no RE 570908, julgado em 16-09-2009} 

2. No que diz respeito a violação do princípio da Reserva do Possível, tenho que a Lei de Responsabilidade Fiscal serve de norma orientadora para o administrador público, para não violação ao princípio da legalidade, dessa forma, essas orientações normativas não devem servir de pretexto para fundamentar a postergação do pagamento dos salários dos servidores e escamotear atos de ilegalidade do administrador. 

3.Na hipótese, tendo restado incontroversa a existência de relação jurídica entre as partes no período objeto de condenação peia sentença, bem como a efetiva prestação de serviços, tenho que está suficientemente comprovado o fato constitutivo do direito da autora/recorrida. Ainda, é de se ressaltar que, como cediço, conforme regra processual geral estampada no art. 373, incisos i e II, do CPC/15, cabe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito, e, ao réu/recorrente, o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado, contudo, o recorrente não observou tal regramento. 

4. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PI - AC: 00026312120158180031 PI, Relator: Des. José Ribamar Oliveira, Data de Julgamento: 06/12/2018, 2ª Câmara de Direito Público)

 

 

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA DE FÉRIAS E ADICIONAL CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 

I. Tem-se que Câmara Municipal, órgão autônomo, é destituída de personalidade jurídica e sua capacidade processual limita-se a defesa das prerrogativas institucionais. 

II. Dessa forma, percebe-se que a Câmara Municipal de Vereadores tem capacidade judiciária limitada a defesa, em juízo, de seus interesses institucionais próprios e vinculados à sua independência e funcionamento, ou seja, somente tem personalidade judiciária ou legitimidade passiva ad causam para responder por ações em defesa de suas prerrogativas e interesses institucionais. 

III. In casu, a questão ora analisada não caracteriza defesa de prerrogativa institucional, isto é, em nada atine a sua estrutura institucional ou aos seus privilégios, o que impõe a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva arguida. 

IV. Constata-se pela documentação que acompanha a inicial, pela contestação e razões de apelação do Município, ser fato incontroverso o efetivo laboro do Autor pelo período apontado na inicial, e o não gozo ou pagamento pecuniário das férias acrescidas do terço, restringindo-se o presente recurso a análise do direito do Apelado em receber tais valores.

V. O entendimento adotado pelo Magistrado de piso, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que servidor público ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas. 

VI. Nos termos do entendimento exarado no acórdão de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário nº 570.908, com repercussão geral reconhecida, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. O pagamento do terço constitucional objetiva proporcionar ao trabalhador, nesse período de descanso, melhor condição financeira, para arcar com atividades lúdicas por ele escolhidas. (RE 570908, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno) 

VII. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PI - AC: 00200854620138180140 PI, Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro, Data de Julgamento: 24/05/2018, 6ª Câmara de Direito Público)

 

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO CELETISTA. VERBAS NÃO PAGAS. SALÁRIO. 13º. FÉRIAS. ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA MANTIDA. 

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em admitir que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com acréscimo do terço constitucional, assim como das demais verbas asseguradas na Constituição Federal. 

2. O cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de Concurso Público e possibilita a demissão ad nutum. Assim, para esse tipo de contratação de natureza estatutária, não são aplicáveis as regras da CLT sendo indevidos depósitos de FGTS ou aviso prévio.

3. Em se tratando de cobrança de verbas salariais em atraso, uma vez comprovado o vínculo com o Poder Público, incumbe ao requerido a prova da existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito em que se funda a ação, conforme a regra do art. 373, II, do CPC.

4. Assim, uma vez integrando a administração, ainda que em cargo em comissão, o servidor fará jus aos mesmos direitos dos ocupantes de cargo efetivo, elencados no artigo 39, § 3º, da CRFB/88 (que remete ao art. 7º), dentre os quais figura o pagamento de 13º salário e férias. 

5. Não comprovado que os pagamentos tenham ocorrido durante o vínculo laborativo ou pagos quando da exoneração do cargo em comissão, é direito do autor o recebimento das verbas, a fim de evitar locupletamento indevido por parte da administração pública. 6. Recurso e desprovido.

(TJ-PI - AC: 00001477320158180050, Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho, Data de Julgamento: 29/07/2022, 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

Dessa forma, em relação ao período de 01/03/2018 a 30/11/2018, e 14/01/2019 a 31/12/2019 cabe à autora o recebimento de 13º salário e férias, bem como saldo de salários.

DEMAIS PERÍODOS - CONTRATAÇÃO NULA

Nos demais períodos, 24/11/2016 a 30/11/2017, observa-se que as funções exercidas pela autora junto ao órgão empregador em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária, de modo que não há que cogitar a caracterização da relação como trabalho temporário. 

O art. 37, inciso IX da Constituição Federal dispõe que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária ou de excepcional interesse público”.

Tem-se, assim, nomeação para cargo público sem aprovação prévia em concurso. De fato, é possível ler na peça recursal (Id. 13837399) o seguinte, litteris:

“Isso porque tal contrato careceria de pré-requisito constitucional de validade, em sendo uma das partes ente público: o concurso público (artigo 37, II, CF). Tal exigência emerge da Constituição Federal atual, já constava da Constituição de 1967 (§ 1º do artigo 97), bem como igualmente é exigência da vigente Constituição do Estado do Piauí (artigo 54, II). A legislação federal também proíbe contratos nas condições apontadas (leis n. 6.091/74; 7.664/88; e 7.773/89). 

Constitucionalmente, as consequências jurídicas de um contrato de trabalho com o Poder Público sem o prévio concurso são tão-somente: a nulidade do contrato e a sujeição do agente público responsável a punição (artigo 37, § 2º , CF)”.

A própria parte Apelada sustenta:

“No caso escrutado, ocorreu a desvirtuação por parte do Poder Público, como devidamente comprovado através de Declaração emitida pelo Município, contratos e contracheques, e como consequência, esse estado de permanência inconstitucional ocasiona prejuízo ao colaborador e faz nascer o direito às parcelas remuneratórias previstas na Constituição. Isso porque a postura do Poder Público, consistente no desvirtuamento da ferramenta prevista no art. 37, IX, da Constituição, não lhe pode servir como meio para burlar direitos fundamentais dos servidores e empregados que regularmente contribuem com o funcionamento do Estado. 

Tal entendimento é consolidado nos tribunais, inclusive o STF fixou tese para o Tema 551 de repercussão geral nos seguintes moldes “servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

Assim, ambos reconhecem a clara violação ao princípio do concurso público, regra consagrada constitucionalmente no inciso II do mesmo dispositivo, como se lê a seguir:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Como consequência, configurada a nulidade da contratação, é devido o pagamento do FGTS e saldo de salários à Apelada, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (repercussão Geral – art. 543-B do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n.° 8.036/1990, como segue:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. 

(STF – RE 705140. Julgador: Min. Teori Zavascki. Órgão: Tribunal Pleno. Julgado em 28/08/2014)

Também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. Dentre elas, consta a inobservância do certame. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS. DIREITO.

1. No julgamento do RE 596.478/RR, realizado sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/1990, garantindo o direito ao depósito de FGTS aos empregados admitidos sem concurso público por meio de contrato nulo.

2. Também sob a sistemática da repercussão geral, a Suprema Corte, (RE 705.140/RS), firmou a seguinte tese: "A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art.19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS".

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.876/DF, declarou a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V, do art. 7º, da Lei Complementar do Estado de Minas Gerais n. 100/2007, sob o fundamento de que o referido diploma legal tornou titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na administração pública sem a observância do preceito do art. 37, II, da CF/1988.

4. O efeito prospectivo de parte da decisão proferida no julgamento da referida Ação Direta de Inconstitucionalidade - definindo que a sua eficácia só começaria a surtir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata daquele julgamento - não retirou o caráter retroativo do julgado (ex tunc), tendo apenas postergado a incidência desse efeito em razão da necessidade de continuidade do serviço público e do grande volume de servidores envolvidos. Precedentes do STJ.

5. A nulidade da efetivação dos servidores em cargo público alcançou todo o período regido pelos dispositivos declarados inconstitucionais, pois tal declaração de inconstitucionalidade, ao tornar nulo o provimento indevido em cargo efetivo, ensejou a nulidade da relação contratual jurídico-administrativa.

6. O fato de ter sido mantido o vínculo estatutário do servidor com o Estado de Minas Gerais por determinado período não exclui o direito ao depósito do FGTS, já que, uma vez declarado nulo o ato incompatível com a ordem constitucional, nulo está o contrato firmado com o ente federativo.

7. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "Os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n.100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado." 

8. Hipótese em que o acórdão do Tribunal de origem se encontra em dissonância do entendimento ora estabelecido, merecendo amparo a pretensão formulada, com o reconhecimento do direito ao depósito dos valores relativos ao FGTS na conta vinculada da parte recorrente.

9. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1878315/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. TEMA 191/STF. ENTENDIMENTO RATIFICADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO AOS EMPREGADOS. TEMA 308/STF. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EM DESCONFORMIDADE COM O ART. 37, IX, DA CF/88. DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. TEMA 916/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O POSICIONAMENTO DA SUPREMA CORTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 596.478/RR, sob a sistemática da repercussão geral, acolheu a tese de que é "devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário" (Tema 191). 

2. Da mesma forma, ao apreciar o Recurso Extraordinário 705.140/RS, o Excelso Pretório firmou entendimento, com o reconhecimento da existência de repercussão geral da questão suscitada, no sentido de que a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância da regra do concurso público geraria o direito à percepção do FGTS (Tema 308). 

3. Reafirmando sua jurisprudência e ampliando as situações jurídicas que legitimam a percepção do FGTS, a Corte Constitucional estabeleceu, no julgamento do Recurso Extraordinário 765.320 RG/MG (Tema 916), que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS".

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1741003/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FGTS. CONTRATAÇÃO ILEGAL. NULIDADE DO VÍNCULO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO.

1. É devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988.

2. Tal orientação incide, inclusive, no caso de contratação temporária nula, assim considerada em decorrência da inobservância do caráter transitório e excepcional. Precedentes do STJ e do STF.

3. No caso dos autos, o autor foi nomeado para o cargo de professor de educação básica. Não se trata de nomeação para o exercício de função de confiança, porque esta, como dispõe o art. 37, V, da CF/1988, é exercida exclusivamente por servidor de cargo efetivo; tampouco de cargo em comissão, uma vez que se destina apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

4. Tem-se, portanto, a ocupação de um cargo público sem a realização de concurso, que é uma exigência imposta pelo art. 37, II, da Constituição Federal e cujo descumprimento, na forma do § 2º do mesmo dispositivo, "[...] implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei".

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1752476/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 16/05/2019)

Sobre o tema, o Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, firmou o entendimento subscrito no enunciado da Súmula nº 09 de que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação, é devido o pagamento do FGTS e dos salários referentes ao período trabalhado. Transcrevo. 

SÚMULA Nº 09 TJPI - A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 

Embora afirme que o Município não se encontra devendo nenhum dos seus servidores quanto ao FGTS e que isso, inclusive, é atestado pela própria Caixa Econômica Federal com certidão de adimplência, não acostou nada aos autos, não se desincumbindo de provar qualquer fato modificativo ou extintivo da obrigação.

Portanto, não tendo sido documentalmente refutada, pelo ente público, a contratação ilegítima, entende-se por devidos, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e o salário não pago, nos termos da jurisprudência consolidada.

É importante ressaltar que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça afirma que os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal para as despesas com pessoal do ente público não podem ser usados como justificativa para negar aos servidores públicos o recebimento de vantagens previstas por lei. Além disso, essas restrições não se aplicam quando as despesas decorrem de decisões judiciais. Vide:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. DIREITO RECONHECIDO. RECUSA DE PAGAMENTO. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. MOTIVAÇÃO IMPRÓPRIA. ATO ILEGAL E ABUSIVO. I - Esta Corte Superior, ao apreciar hipóteses análogas a que se põe em julgamento, já firmou orientação no sentido de que o servidor público do Estado de Rondônia investido em cargo em comissão ou função gratificada por período superior a 5 (cinco) anos incorporava aos seus vencimentos – a título de vantagem pessoal, à razão de 1/5 (um quinto) por ano subsequente de exercício – a diferença entre o vencimento básico do cargo efetivo e a remuneração do cargo comissionado, sendo que a vantagem seria devida a partir da dispensa da função, conforme inteligência do art. 100 da Lei Complementar Estadual 68/92, revogado pela Lei Complementar Estadual 221/99 (RMS 21.570/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 22.10.2007). 

II - A jurisprudência sedimentada deste Superior Tribunal de Justiça proclama que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal, no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como o recebimento de vantagens asseguradas por lei, tampouco essas restrições incidem quando as despesas decorram de decisões judiciais (art. 19, § 1.º, IV, da LC 101/2000). 

III - Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no RMS 30.440/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 03/02/2015)

O pagamento das verbas remuneratórias devidas aos servidores não constitui crime ou ato de improbidade, pelo contrário, a falta de pagamento configuraria enriquecimento ilícito por parte da Administração. 

Dessa forma, faz-se necessário reformar a sentença para diferenciar a situação jurídica de cada um dos períodos.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, MANTENHO a sentença quanto ao reconhecimento de prescrição relativa ao período anterior a 24.11.2016; DOU PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença e reconhecer o vínculo de cargo em comissão, nos anos de 2018 e 2019, e JULGAR PROCEDENTE o pedido para condenar o réu ao pagamento, em benefício da autora, das verbas remuneratórias relativas a saldo de salários, férias acrescidas do terço constitucional e gratificação natalina. Quanto aos demais períodos, reconhecer a nulidade da contratação e JULGAR PROCEDENTE o pedido para condenar o réu ao pagamento de FGTS e saldo de salários”.

Estando suficiente e devidamente fundamentado o acórdão, com análise das questões de fato e de direito que foram submetidas ao Juízo, nos limites em que foi impugnada a lide, e devolvida à análise do tribunal, não há violação ao art. 1.022, inciso II do CPC. 

Depreende-se que a parte embargante pretende dar nítido caráter infringente aos declaratórios, os quais não estão vocacionados a essa função, salvo em situações excepcionais, não caracterizadas no caso. 

Além disso, não é dever do julgador rebater todas as alegações apresentadas pela parte, mas somente aquelas que, concretamente, sejam capazes de afastar a conclusão adotada na decisão embargada, o que não é o caso dos argumentos veiculados nestes embargos. 

Assim sendo, como restou sobejamente demonstrado, a insatisfação com a decisão prolatada não pode ser confundida com omissão da decisão, como ventilada pelo embargante, haja vista que o acórdão fundamentou sua decisão na jurisprudência dominante, analisando os pontos essenciais para o deslinde do feito, inexistindo vícios no acórdão.

Ademais, ainda que eventuais pontos não tenham sido discutidos na íntegra, o sistema do livre convencimento motivado permite que o julgador seja soberano no exame das provas trazidas aos autos, não ficando adstrito aos argumentos apresentados pela defesa, sendo permitido adotar aquele que entender o mais adequado mais solução do litígio. Como sedimentado na jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE. DESNECESSIDADE DE ENFRENTAR TODOS OS ARGUMENTOS DEDUZIDOS, MAS SOMENTE AQUELES CAPAZES DE INFIRMAR, CONCRETAMENTE, A CONCLUSÃO ADOTADA PELO JULGADOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. O acórdão embargado não apresenta omissão, contradição, obscuridade ou erro material. O ofício judicante realizou-se de forma completa e satisfatória, não se mostrando necessários quaisquer reparos. 2. A parte embargante pretende dar nítido caráter infringente aos declaratórios, os quais não estão vocacionados a essa função, salvo em situações excepcionais, não caracterizadas no caso. 3. Não é dever do julgador rebater todas as alegações apresentadas pela parte, mas somente aquelas que, concretamente, sejam capazes de afastar a conclusão adotada na decisão embargada, o que não é o caso dos argumentos veiculados nestes embargos. . 4. Embargos de Declaração rejeitados.

(STF - MS: 29065 DF 9932457-66.2010.1.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 05/08/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 13/08/2020)

 

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 1007 STJ. PENDÊNCIA DE RECURSO DO INSS. REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. art. 1.040, inciso III, do CPC. enfrentamento de todos os argumentos recursais. desnecessidade. inteligência do art. 489, § 1º, inciso IV, do Novo CPC. intuito reformador. prequestionamento implícito. embargos rejeitados. 1. A ausência do trânsito em julgado não constitui óbice, por si só, ao fim da suspensão, pois publicado o acórdão paradigma os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, nos termos do artigo. 1.040, inciso III, do CPC. 2. A decisão não precisa necessariamente enfrentar todos os argumentos deduzidos pelas partes no processo, mas apenas aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Inteligência do art. artigo 489, § 1º, inciso IV, do Novo CPC. Intuito reformador desborda por completo da finalidade dos embargos de declaração, porquanto os eventuais efeitos rescisórios do pronunciamento deste Colegiado definitivamente não encontram veículo apropriado no recurso de embargos de declaração. 3. Tem-se por implicitamente prequestionada uma matéria sempre que se haja adotado uma tese com ela conflitante, fato que torna prescindível a oposição de embargos declaratórios, pois omissão não há. 4. Rejeitados os Embargos de Declaração.

(TRF-4 - AGV: 50031060920154047016 PR 5003106-09.2015.4.04.7016, Relator: FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Data de Julgamento: 15/05/2020, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO)”

Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 408.492/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2013; STJ, AgRg no AREsp 406.332/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2013; STJ, AgRg no REsp 1360762/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013.

Por fim, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante.

III. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 03/09/2024