HABEAS CORPUS Nº 0757240-88.2024.8.18.0000 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal ORIGEM: Fronteias/Vara Única RELATOR: Erivan Lopes IMPETRANTE: Wildes Próspero de Sousa (OAB/PI Nº 6.373) PACIENTE: Jonas Bezerra de Alencar EMENTA HABEAS CORPUS. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. PECULATO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO CRIME DE PECULATO. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO NA DENÚNCIA. ALTERAÇÃO DA DESTINAÇÃO DA COISA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PIAUÍ. MANIFESTA ATIPICIDADE DA CONDUTA. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL. 1. De acordo com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o trancamento da persecução penal ou de inquérito policial, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional, somente admitida quando restar demonstrado, sem a necessidade de exame do conjunto fático-probatório, uma das seguintes hipóteses: a) manifesta atipicidade da conduta atribuída ao acusado; b) a denúncia vier despida de prova de materialidade ou dos indícios de autoria (justa causa); c) a denúncia não preencher os requisitos mínimos do art. 41 do CPP, de modo a prejudicar o contraditório ou a ampla defesa; d) quando o proponente da ação penal não for parte legítima; e) quando presente causa extintiva de punibilidade (art. 395 do CPP). Precedentes. 2. A forma de peculato imputada ao paciente é o peculato desvio, cuja ação descrita no tipo penal consiste em dar destinação diversa à coisa pública ou particular (dinheiro, valor ou outro bem móvel), em benefício próprio ou de outrem, e a sua configuração exige a comprovação do dolo específico do agente, consubstanciado na vontade consciente do agente em desviar a coisa em proveito próprio ou de terceiros. Ademais, cumpre anotar que a configuração do peculato desvio, por se tratar de crime formal, não exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem indevida mediante prática criminosa (APn 814/DF), sendo bastante a demonstração da presença de dois requisitos: o dolo específico (1) e a alteração do destino normal da coisa (2). 3. No caso em apreço, verifica-se que Tribunal de Consta do Estado do Piauí, órgão responsável pela fiscalização dos gastos públicos, após a realização de inspeção ordinária no Município de São Julião-PI, concluiu que houve a aplicação dos recursos e a realização dos serviços, de forma que a verba pública foi efetivamente empregada para a realização dos serviços a que era destinada. 4. A indicação de inserção de cláusulas editalícias que restringiram o caráter competitivo da licitação, bem como a ausência de efetiva fiscalização contratual, sem respaldo em elementos que caracterizem a intenção de desviar dinheiro público com o objetivo de obter proveito próprio ou de terceiros, não se mostra suficiente a demonstrar o desvio de recurso público e o dolo específico por parte do denunciado. 5. Não se vislumbra nos autos a alteração do destino normal da coisa, sobretudo porque, consoante destacado pelo TCE-PI, a verba pública foi efetivamente empregada para a realização dos serviços a que era destinada. 6. Emerge dos autos a manifesta atipicidade da conduta imputada ao paciente, ante a ausência de demonstração do dolo específico de desviar dinheiro público em proveito próprio ou alheio e da alteração da destinação da coisa, de forma que o prosseguimento da ação penal em relação ao crime previsto no art. 312 do Código Penal constitui flagrante constrangimento ilegal 7. Ordem concedida para determinar o trancamento da Ação Penal instaurada em desfavor do paciente, exclusivamente em relação ao crime previsto no art. 312 do Código Penal. (TJPI - HABEAS CORPUS CRIMINAL 0757240-88.2024.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/09/2024 )

 

 

HABEAS CORPUS Nº 0757240-88.2024.8.18.0000
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Fronteias/Vara Única
RELATOR: Erivan Lopes
IMPETRANTE: Wildes Próspero de Sousa (OAB/PI Nº 6.373)
PACIENTE: Jonas Bezerra de Alencar

EMENTA

HABEAS CORPUS. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. PECULATO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO CRIME DE PECULATO. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO NA DENÚNCIA. ALTERAÇÃO DA DESTINAÇÃO DA COISA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PIAUÍ.  MANIFESTA ATIPICIDADE DA CONDUTA. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL.
1. De acordo com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o trancamento da persecução penal ou de inquérito policial, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional, somente admitida quando restar demonstrado, sem a necessidade de exame do conjunto fático-probatório, uma das seguintes hipóteses: a) manifesta atipicidade da conduta atribuída ao acusado; b) a denúncia vier despida de prova de materialidade ou dos indícios de autoria (justa causa); c) a denúncia não preencher os requisitos mínimos do art. 41 do CPP, de modo a prejudicar o contraditório ou a ampla defesa; d) quando o proponente da ação penal não for parte legítima; e) quando presente causa extintiva de punibilidade (art. 395 do CPP). Precedentes.
2. A forma de peculato imputada ao paciente é o peculato desvio, cuja ação descrita no tipo penal consiste em dar destinação diversa à coisa pública ou particular (dinheiro, valor ou outro bem móvel), em benefício próprio ou de outrem, e a sua configuração exige a comprovação do dolo específico do agente, consubstanciado na vontade consciente do agente em desviar a coisa em proveito próprio ou de terceiros. Ademais, cumpre anotar que a configuração do peculato desvio, por se tratar de crime formal, não exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem indevida mediante prática criminosa (APn 814/DF), sendo bastante a demonstração da presença de dois requisitos: o dolo específico (1) e a alteração do destino normal da coisa (2).
3. No caso em apreço, verifica-se que Tribunal de Consta do Estado do Piauí, órgão responsável pela fiscalização dos gastos públicos, após a realização de inspeção ordinária no Município de São Julião-PI, concluiu que houve a aplicação dos recursos e a realização dos serviços, de forma que a verba pública foi efetivamente empregada para a realização dos serviços a que era destinada.
4. A indicação de inserção de cláusulas editalícias que restringiram o caráter competitivo da licitação, bem como a ausência de efetiva fiscalização contratual, sem respaldo em elementos que caracterizem a intenção de desviar dinheiro público com o objetivo de obter proveito próprio ou de terceiros, não se mostra suficiente a demonstrar o desvio de recurso público e o dolo específico por parte do denunciado.
5. Não se vislumbra nos autos a alteração do destino normal da coisa, sobretudo porque, consoante destacado pelo TCE-PI, a verba pública foi efetivamente empregada para a realização dos serviços a que era destinada.
6. Emerge dos autos a manifesta atipicidade da conduta imputada ao paciente, ante a ausência de demonstração do dolo específico de desviar dinheiro público em proveito próprio ou alheio e da alteração da destinação da coisa, de forma que o prosseguimento da ação penal em relação ao crime previsto no art. 312 do Código Penal constitui flagrante constrangimento ilegal
7. Ordem concedida para determinar o trancamento da Ação Penal instaurada em desfavor do paciente, exclusivamente em relação ao crime previsto no art. 312 do Código Penal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, na forma do voto do relator, conceder a ordem impetrada, para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0801479-92.2022.8.18.0051 instaurada em desfavor de JONAS BEZERRA ALENCAR, exclusivamente em relação ao crime previsto no art. 312 do Código Penal, devendo a ação penal prosseguir seu curso natural em relação aos demais delitos imputados na denúncia".

 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 11 de setembro de 2024.

RELATÓRIO

 

Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Wildes Próspero de Sousa, em favor de Jonas Bezerra de Alencar, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Fronteiras/PI.

 Em síntese, o impetrante alega: que foi imputado ao paciente a prática dos delitos de fraude ao caráter competitivo de procedimentos licitatórios, peculato e associação criminosa; que, para a acusação, os serviços contratados através de processos licitatórios não haviam sido prestados, tendo o paciente, na condição de chefe do Executivo Municipal, concorrido para que fossem desviadas as verbas públicas desses contratos, o que caracterizaria, em tese, o crime de peculato na modalidade “desvio”; que a denúncia ofertada, ao menos no que tange à imputação do crime de peculato, contraria frontalmente os elementos informativos coletados durante as investigações, em especial ao que restou apurado na Tomada de Contas nº. 017629/2019, pelo TCE-PI; que, ao contrário da equivocada conclusão ministerial, todos os empenhos e os pagamentos realizados pelo ente municipal à empresa JOSE PEDRO MUNIZ – ME, no período em que o acusado esteve na condição de prefeito municipal, foram repassados por serviços efetivamente prestados e cumpridos ao Município de São Julião/PI, situação que afasta a justa causa quanto a imputação do crime de peculato, na modalidade “desvio”; que o Tribunal de Contas fez vistoria no Município de São Julião/PI e, ao julgar o mérito da Tomada de Contas nº 017629/2019, cujo relatório preliminar teria sido utilizado pelo Ministério Público para “comprovar a fraude aos processos licitatórios”, concluiu que, nos contratos firmados pelo Município com a empresa JOSE PEDRO MUNIZ – ME, não havia indícios de superfaturamento ou o pagamento de obras ou serviços que não tenham sido efetivamente realizados; que a Corte de Contas atestou, ainda, que as supostas irregularidades constatadas pela DFAM nos processos licitatórios submetidos à análise pela Corte de Contas eram, tão somente, procedimentais, não tendo acarretado qualquer dano ao erário, porque todos os recursos foram empregados em suas finalidades e repassados à empresa em razão da execução integral do contrato, situação que afasta a tipicidade quanto ao crime de peculato; que, ao ser submetido o Acórdão da Corte de Contas ao Legislativo municipal de São Julião/PI, durante a sétima Sessão Ordinária da Câmara dos Vereadores, este foi homologado pela Câmara de Vereadores e aprovadas as contas do governo e de gestão, à unanimidade; que a denúncia quanto ao crime de peculato é atípica, fundada em meras suposições/achismos; que inexiste justa causa para o prosseguimento da ação penal; que a autoridade impetrada proferiu decisão recebendo a exordial, submetendo o paciente a manifesto constrangimento ilegal. Requer a concessão da ordem para trancar a ação penal quanto ao crime de peculato.

Sem pedido liminar, solicitei informações à autoridade impetrada.

O Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Fronteiras/PI pontuou:

“(…)
Quanto ao crime previsto no art. 312, §1º, do Código Penal narra a peça acusatória que o paciente “valendo-se do cargo que dispunha à época (prefeito municipal), concorreu dolosamente para que fosse desviado, em proveito próprio ou alheio, quantias milionárias dos cofres públicos da urbe de São Julião-PI, realizando, inclusive, liquidações de empenho sem a devida fiscalização – não nomeou fiscal de obra, bem como deteve a chave J.”
Consta nos autos as seguintes provas: a) Depoimentos e interrogatórios anexados entre os IDs. 30010408 a 30012298; b) Relatório n° 07629/2019 do Tribunal de Contas do Estado onde é indicado que os editais de licitação analisados continham cláusulas que restringiam, de forma indevida, a competição; c) Ofício da SEFAZ-PI/GASEC/ASSEF Nº 10/2023 constando a existência de apenas 01 (uma) nota fiscal eletrônica emitida para a empresa JOSÉ PEDRO BENIZ – ME, apesar da empresa ter se consagrado vencedora em licitações que somam mais de R$ 3.000,000 (três milhões de reais) dos quais R$ 2.327.363, 59 (dois milhões, trezentos e vinte e sete mil trezentos e sessenta e três reais e cinquenta e nove centavos) foram movimentados por meio de saques entre os réus; d) Relatório de Análise Técnica LABLD, emitido pelo Laboratório de Tecnologia Contra Lavagem de Dinheiro, indicando a enorme quantidade de transações bancárias mensais (22), entre os réus José Beniz e José Keney, totalizando R$ 54.500,00 – cinquenta e quatro mil e quinhentos reais -, sendo tal valor possível pagamento ao segundo pela a sua suposta participação nas fraudes realizadas. Em decisão datada de 09/05/2023, constatada a plausibilidade da ação penal movida contra o paciente, foi recebida a denúncia
(…).”

O Ministério Público Superior opinou pela DENEGAÇÃO da ordem impetrada.

 

VOTO

 

No caso, JONAS BEZERRA ALENCAR, então ocupante do cargo de Prefeito do Município de São Julião e ora paciente, foi denunciado, juntamente com José Keney Paes de Arruda Filho e José Pedro Beniz, pela prática dos delitos capitulado no art. 312, § 1º, 288 e 337-F, todos do Código Penal, supostamente praticados no contexto da contratação, pelo município de São Julião, da empresa JOSÉ PEDRO BENIZ – ME para a prestação de serviços de manutenção e conservação do patrimônio público, de limpeza urbana e rural, coleta de lixo e entulhos, e de manutenção de poços artesianos.

Para melhor contextualização dos fatos, confira-se excerto da exordial acusatória:

“Segundo narra o caderno processual, nas eleições municipais ocorridas em 2016, o denunciado JONAS BEZERRA DE ALENCAR sagrou-se vencedor, assumindo o cargo de prefeito do município de São Julião/PI no dia 01 de janeiro de 2017.
Sem demora, no dia 12 de janeiro de 2017, o denunciado JOSÉ PEDRO BENIZ abriu empresa JOSÉ PEDRO BENIZ – ME (CNPJ: 26.849.883/0001-00) com capital social de R$ 40.000,00 – quarenta mil reais –, a qual estava instalada na garagem da própria residência do acusado.  
[...] após diminuto espaço temporal – dois meses –, a empresa JOSÉ PEDRO BENIZ – ME sagrou-se vencedora de dois processos licitatórios, o Pregão Presencial nº 03/2017 (execução de serviços de manutenção e conservação do patrimônio público, com valor do contrato de R$ 494.553,70) e Pregão Presencial nº 06/2017 (execução de serviços de limpeza urbana e rural, coleta de lixo e entulhos, com valor do contrato de R$ 635.604,24).
[...] ao longo da gestão do prefeito JONAS BEZERRA DE ALENCAR várias outras licitações foram realizadas e a mencionada empresa sagrou-se vencedora, inclusive, sendo a única participante.
[...] o Tribunal de Contas do Estado do Piauí analisou os procedimentos licitatórios retromencionados e concluiu sem sombra de dúvidas que houve clara restrição de competitividade, o que configura o crime de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/93. 
[...] Como forma de corroborar o envolvimento ilegal entre o pregoeiro (JOSÉ KENEY) e o proprietário da empresa vencedora (JOSÉ BENIZ), consta no Relatório de Análise Técnica LAB-LD, emitido pelo Laboratório de Tecnologia Contra Lavagem de Dinheiro, que o primeiro recebeu do segundo 22 – vinte e duas – transações bancárias mensais, totalizando R$ 54.500,00 – cinquenta e quatro mil e quinhentos reais. Registre-se, mais uma vez, que KENEY era o responsável  direto pela condução das licitações que levaram JOSÉ BENIZ a participar sozinho e sagrar-se vencedor.
As condutas narradas acima retratam com perfeição os delitos de corrupção ativa e passiva, ambos em sua forma majorada, visto que em razão da vantagem ilícita a ser recebida – fato que foi concretizado – funcionário público praticou atos infringindo o seu dever funcional, atitudes que levaram à contratação de  empresa ficta e o empenho de mais de três milhões de reais, causando enorme dano ao erário municipal.
[...] insta salientar que a empresa investigada, em tese, efetuou serviços de manutenção e conservação do patrimônio público e execução de serviços de limpeza urbana e rural, coleta de lixo e entulhos que lhe geraram, mediante empenhos do gestor municipal, uma receita de R$ 3.030.695,99. Cabe destacar ainda, que para executar tamanha empreitada, a contratada comprou apenas uma única vassoura, que aparentemente permaneceu intacta por três longos anos. Tal ato denota que o serviço nunca restou concretizado – prestado –, com a empresa recebendo pagamentos do ente público.
Outrossim, teoricamente, a empresa teria efetuado serviços de manutenção de poços artesianos, todavia, ao longo de todo o contrato com a municipalidade não há comprovação de que tenha sido comprada uma única peça ou material sequer, ou seja, o gestor municipal empenhou exatos R$ 58.193,00 sem qualquer indicativo da prestação da mencionada incumbência.
Isto posto, é imperioso notar que o denunciado JONAS BEZERRA DE ALENCAR, valendo-se do cargo que dispunha à época (prefeito municipal), concorreu dolosamente para que fosse desviado, em proveito próprio ou alheio, quantias milionárias dos cofres públicos da urbe de São Julião/PI realizando, inclusive, liquidações de empenho sem a devida fiscalização – não nomeou fiscal de obra, bem como deteve a chave J.
[...] Por fim, a vontade livre e consciente dos autores do fato fica mais uma vez evidenciada ao analisar o Ponto 8 do relatório TC/017629/2019, onde são apresentadas as condutas dos denunciados, vejamos uma breve síntese: · JONAS BEZERRA DE ALENCAR – (i) contratou empresa sem capacidade técnica, operacional e financeira para a prestação de serviços ao município; (ii) deixou de nomear Comissão de Fiscalização dos Contratos (atitude que, com certeza, facilitou as práticas criminosas expostas), (iii) ordenou Empenho, Liquidação e Pagamento sem observar as normas legais, quanto ao atesto e recebimento dos serviços (iv) ausência de indicação de fiscal de obra. · JOSÉ KENEY PAES DE ARRUDA FILHO – realizou  processo licitatório com restrição a competitividade e direcionamento da proposta. No que tange à JOSÉ PEDRO BENIZ, este abriu a empresa JOSÉ PEDRO BENIZ – ME no dia 12 de janeiro de 2017 (doze dias após a posse de JONAS BEZERRA como prefeito) e encerrou a empresa por liquidação  voluntária em maio de 2021 (meses após JONAS BEZERRA deixar a prefeitura), tendo contratado neste período apenas com a prefeitura de São Julião/PI.”

Nesse cenário, o impetrante requer o trancamento da ação penal exclusivamente quanto ao crime de peculato sob o fundamento de atipicidade da conduta e ausência de justa causa.

Pois bem. De acordo com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o trancamento da persecução penal ou de inquérito policial, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional, somente admitida quando restar demonstrado, sem a necessidade de exame do conjunto fático-probatório, uma das seguintes hipóteses: a) manifesta atipicidade da conduta atribuída ao acusado; b) a denúncia vier despida de prova de materialidade ou dos indícios de autoria (justa causa); c) a denúncia não preencher os requisitos mínimos do art. 41 do CPP, de modo a prejudicar o contraditório ou a ampla defesa; d) quando o proponente da ação penal não for parte legítima; e) quando presente causa extintiva de punibilidade (art. 395 do CPP). Nesse sentido:

“O trancamento da ação penal somente é possível, na via estreita do habeas corpus, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito”. (AgRg no RHC n. 115.153/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe 30/8/2019.)

“O trancamento prematuro da persecução penal, sobretudo via habeas corpus, é medida excepcional, admissível somente quando emergem dos autos, de plano e sem necessidade de apreciação probatória, a absoluta falta de justa causa, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia”. (AgRg no AgRg no HC n. 388.874/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 2/4/2019.)

“(…) o trancamento da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de prova da materialidade ou de indícios mínimos de autoria, o que não ocorre na espécie” (AgRg no RHC 130.300/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 27/10/2020).

Na espécie, o impetrante relatou que os procedimentos licitatórios referenciados pelo Ministério Público na denúncia foram submetidos à auditoria pelo Tribunal de Contas do Estado do Piauí através da Tomada de Contas nº. 017629/2019, e que a Corte de Contas, que fez vistoria in loco no Município de São Julião/PI, ao julgar o mérito da referida Tomada de Contas, concluiu que, “nos contratos firmados pelo Município com a empresa JOSE PEDRO MUNIZ – ME, não havia indícios de superfaturamento ou o pagamento de obras ou serviços que não tenham sido efetivamente realizados”.

Detalhou, ademais, que a Corte de Contas atestou que “as supostas irregularidades constatadas pela DFAM nos processos licitatórios submetidos à análise pela Corte de Contas eram, tão somente, procedimentais, não tendo acarretado qualquer dano ao erário, porque todos os recursos foram empregados em suas finalidades e repassados à empresa em razão da execução integral do contrato, situação que afasta a tipicidade quanto ao crime de peculato”.

Assim, passo ao enfrentamento da tese de atipicidade da conduta veiculada pelo impetrante, não sem antes apontar a impossibilidade de se percorrer minuciosamente todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

O tipo penal imputado ao paciente se encontra previsto no art. 312 do Código Penal, in verbis:

"Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa."

A forma de peculato imputada ao paciente é o peculato desvio, cuja ação descrita no tipo penal consiste em dar destinação diversa à coisa pública ou particular (dinheiro, valor ou outro bem móvel), em benefício próprio ou de outrem, e a sua configuração exige a comprovação do dolo específico do agente, consubstanciado na vontade consciente do agente em desviar a coisa em proveito próprio ou de terceiros.

Ademais, cumpre anotar que a configuração do peculato desvio, por se tratar de crime formal, não exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem indevida mediante prática criminosa (APn 814/DF[1]), sendo bastante a demonstração da presença de dois requisitos: o dolo específico (1) e a alteração do destino normal da coisa (2).

Desse modo, na especial circunstância de não restar comprovado o dolo específico de desviar a coisa em proveito próprio ou de terceiros, e a efetiva alteração do destino normal da coisa, é possível o trancamento da ação penal. Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. CRIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. ART. 89 DA LEI 8.666/93. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. Não trouxe o Parquet estadual elementos capazes de sustentarem a configuração do prejuízo ao erário, tampouco da demonstração do elemento subjetivo especial na conduta do ora paciente na prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei 8.666/1993.
2. A Corte Especial deste Tribunal Superior decidiu que seria imprescindível a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo para a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993. Nesse sentido: (Apn 480/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Corte Especial, DJe 15/6/2012).
3. Não se pode simplesmente afirmar que o tal ou qual indivíduo praticou este ou aquele ato previsto objetivamente em lei e por isso merece ser processado criminalmente, sem ao menos indicar o que deixou evidente o dolo de sua ação, nos delitos dolosos, ou a sua negligência, imprudência ou imperícia, nas hipóteses de crimes culposos (AgRg no AREsp 1259376/PB, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 21/11/2018).
4. Habeas corpus concedido para reconhecer a inépcia da denúncia, diante da ausência de demonstração do elemento subjetivo específico de dano ao erário e seu efetivo prejuízo, e determinar o trancamento da Ação Penal 0001104-86.2009.8.26.0624.
(HC 480.533/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 10/04/2019).

O STJ possui entendimento no sentido de que “No delito de peculato-desvio, previsto no art. 312, caput (segunda figura) do Código Penal, o dolo é representado pela consciência e vontade de empregar a coisa para fim diverso daquele determinado, aliado ao elemento subjetivo do injusto, consistente no especial fim de agir, que é a obtenção do proveito próprio ou alheio" ( REsp 1257003/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 12/12/2014).

Dito de outro modo, o crime de peculato-desvio é qualificado pelo interesse de prejudicar a Administração Pública, fazendo-a instrumento da vontade de seu autor, que a desvia em proveito próprio ou alheio. Exige-se a vontade deliberada de desviar bem público em benefício próprio ou de terceiro.

No caso em apreço, infere-se da denúncia que o crime de fraude ao caráter competitivo da licitação teria sido utilizado como meio para a perpetração do desvio de verba pública. Com efeito, segundo o órgão ministerial, o objetivo dos envolvidos, desde o início, com a constituição da empresa JOSÉ PEDRO BENIZ – ME, foi desviar recurso público previsto para a execução do contrato licitatório em proveito próprio e alheio, de modo que a fraude ao caráter competitivo da licitação e o desvio do recurso a ela relacionado se deram em um mesmo contexto fático.

A despeito da argumentação aduzida pelo órgão ministerial na exordial acusatória, entendo que, na espécie, inexistem elementos, ainda que indiciários, que sustentem o alarmado desvio de bem público. Explica-se:

Na hipótese dos autos, o Tribunal de Contas do Estado do Piauí teve a oportunidade de apreciar as contratações objeto da denúncia formulada pelo Ministério Público em desfavor do paciente, no Processo Tomada de Contas nº. 017629/2019, que versa sobre “Inspeção ordinária no Município de São Julião-Pi, esta efetuada nos dias 18 e 19 de Setembro de 2019, (Oficio de apresentação 1.891/2019- GP), acerca de supostas irregularidades cometidas na contratação da empresa JOSÉ PEDRO BENIZ – ME, CNPJ: 26.849.883/0001-00 (Peça 17), situada na Rua Nicomedes da Silva Rocha, número 116, Centro, naquela cidade”.

Na ocasião do julgamento, decidiu o Plenário da Corte de Contas Estadual, por maioria, em consonância parcial com o parecer ministerial, pela procedência parcial da presente inspeção, com aplicação de multa de 750 UFR-PI ao Sr. Jonas Bezerra de Alencar - Prefeito, entretanto, sem acatar a instauração de Tomada de Contas Especial sugerida pelo parquet, conforme e pelos fundamentos expostos no voto do Relator. Confira-se, a propósito, a ementa do Acórdão Nº 036/2022 – SPL:  

EMENTA. INSPEÇÃO. SUPOSTAS IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. NÃO HÁ INDÍCIOS DE SUPERFATURAMENTO, EVENTUAIS PAGAMENTO, OBRAS OU SERVIÇOS QUE NÃO TENHAM SIDO REALIZADOS. NÃO ABERTURA DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL.
1. Irregularidades no procedimento licitatório;
2. O achado relevante pela DFAM fora de natureza procedimental licitatória, nos autos do Processo, e que na instrução processual não há indícios de superfaturamento, eventuais pagamento, obras ou serviços que não tenham sido realizados, não Instauração de Tomada de Contas Especial- TCE, nos termos do disposto na Instrução Normativa 03/2014, alterada pela IN 05/2018 da Corte de Contas;
3. O pressuposto para a instauração de tomada de contas especial é a ocorrência de dano ao erário e, não consta nos autos elementos fáticos e jurídicos mínimos para que permitam mensurar o suposto dano ao erário. Somente deve ser instaurada a TCE quando houver omissão por parte do tomador no dever de prestar contas; da não comprovação da aplicação dos recursos, da ocorrência de desfalque ou desvio de recursos, bens ou valores públicos ou, ainda, da prática ilegal, ilegítima ou antieconômica QUE RESULTE DANO AO ERÁRIO, e, que no caso concreto, como já tratado nos autos: houve a aplicação dos recursos; a prestação das contas; realização da obra e serviço; restando como achados indícios de irregularidades na realização do procedimento licitatório, repetindo, não tendo assim como mensurar o suposto dano ao erário.
Sumário: Inspeção – Prefeitura Municipal de São Julião. Exercício 2019. Procedência Parcial. Aplicação de multa de 750 UFR/PI, art. 79, I d a Lei n.º 5.888/09. Não abertura de Tomada de Contas Especial. Decisão por maioria.

Destaca-se que, no voto condutor, o Conselheiro Kleber Dantas Eulálio, ressaltou que “na instrução processual não há indícios de superfaturamento, eventuais pagamento, obras ou serviços que não tenham sido realizados”; que “não consta nos autos elementos fáticos e jurídicos mínimos para que permitam mensurar o suposto dano ao erário”; e que “no caso concreto, como já tratado nos autos: houve a aplicação dos recursos; a prestação das contas; realização da obra e serviço; restando como achados indícios de irregularidades na realização do procedimento licitatório, repetindo, não tendo assim como mensurar o suposto dano ao erário”.

Do exposto, verifica-se que o órgão responsável pela fiscalização dos gastos públicos, após a realização de inspeção ordinária no Município de São Julião-PI, concluiu que houve a aplicação dos recursos e a realização dos serviços, de forma que a verba pública foi efetivamente empregada para a realização dos serviços a que era destinada.

Insta destacar que, em que pese não desconhecer, no que diz respeito à independência entre as instâncias administrativa, cível e penal, que eventual não responsabilização do paciente em uma das ou nas duas primeiras não repercute automaticamente na terceira, entendo que, em situações excepcionais, é possível o trancamento da ação penal.

Corroborando esse entendimento, confira-se julgado desta Corte Estadual de Justiça:

HABEAS CORPUS. PECULATO DESVIO. PEDIDO DE TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. AFASTAMENTO DO DOLO ESPECÍFICO E DA EFETIVA LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO POR DECISÕES JUDICIAIS PROFERIDAS NA ESFERA CÍVEL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL. (HC 0759334-77.2022.8.18.0000, Rel. Desembargador Joaquim Dias de Santana Filho, Rel. p/ Acórdão Desembargador Erivan Lopes, 2014 - 2ª Câmara Especializada Criminal, julgado em 04/04/2023, DJe 11/04/2023.)

À luz do exposto, verifica-se que a alegação ministerial de que a conduta do paciente teria se amoldado objetivamente crime previsto no art. 312 do Código Penal não se sustenta, sobretudo porque não evidenciado o desvio de recursos públicos, o fim especial de obtenção do proveito próprio ou alheio e a efetiva alteração do destino normal da coisa.

Com efeito, observa-se que o Ministério Público, não obstante o longo período de investigações, não se desincumbiu do ônus de demonstrar que as irregularidades constadas pelo Tribunal de Contas do Estado do Piauí nos procedimentos licitatórios inspecionados tinham como finalidade empregar dinheiro público para fim diverso daquele determinado, com obtenção de proveito próprio ou alheio.

Nesse contexto, tem-se que as irregularidades na condução dos procedimentos licitatórios e contratuais, conquanto sejam suficientes para a configuração de ilícito administrativo e, em tese, o delito previsto no art. 337-F, do Código Penal, não caracteriza o crime de peculato-desvio (art. 312 do CP).

Dito de outro modo, a indicação de inserção de cláusulas editalícias que restringiram o caráter competitivo da licitação, bem como a ausência de efetiva fiscalização contratual, sem respaldo em elementos que caracterizem a intenção de desviar dinheiro público com o objetivo de obter proveito próprio ou de terceiros, não se mostra suficiente a demonstrar o desvio de recurso público e o dolo específico por parte do denunciado.

Outrossim, as noticiadas “transações bancárias mensais (22), entre os réus José Beniz e José Keney, totalizando R$ 54.500,00 – cinquenta e quatro mil e quinhentos reais” constituem indícios da prática dos delitos de corrupção ativa e passiva, mas não do crime de peculato-desvio (art. 312 do CP), sobretudo porque o peculato somente pode ser praticado por funcionário público.

Ademais, embora o crime de peculato-desvio não exija o a ocorrência de resultado naturalístico, por se tratar de delito formal, é imprescindível para a sua caracterização a efetiva alteração do destino normal da coisa, o que deveria ter sido demonstrado na inicial acusatória. Contudo, uma vez mais, o parquet não de desincumbiu do seu ônus.

Por certo, ainda que tenha ocorrido ganho patrimonial para a empresa JOSÉ PEDRO BENIZ – ME, decorrente do contrato firmado por meio de suposta fraude ao caráter competitivo da licitação, não há indícios de superfaturamento no referido contrato ou de pagamento de serviços que não tenham sido realizados.

Assim, não se vislumbra nos autos a alteração do destino normal da coisa, sobretudo porque, consoante destacado pelo TCE-PI, a verba pública foi efetivamente empregada para a realização dos serviços a que era destinada.

Desta forma, emerge dos autos a atipicidade da conduta imputada ao paciente, ante a ausência de demonstração do dolo específico de desviar dinheiro público em proveito próprio ou alheio e da alteração da destinação da coisa, de forma que o prosseguimento da ação penal em relação ao crime previsto no art. 312 do Código Penal constitui flagrante constrangimento ilegal.

 

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, concedo a ordem impetrada, para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0801479-92.2022.8.18.0051 instaurada em desfavor de JONAS BEZERRA ALENCAR, exclusivamente em relação ao crime previsto no art. 312 do Código Penal, devendo a ação penal prosseguir seu curso natural em relação aos demais delitos imputados na denúncia.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] STJ - APn: 814 DF 2015/0079812-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 06/11/2019, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 04/02/2020.

 

Teresina, 11/09/2024