EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. SÚMULA 166 DO STJ. TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF. APREENSÃO DE MERCADORIAS. MEIO COERCITIVO. INADMISSÍVEL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. DEVIDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1- Plenamente cabível o mandado de segurança preventivo para proteger o contribuinte de arbitrariedades por parte da autoridade fiscal, quando corroborada com documentos que demonstram não se tratar de mera conjectura do impetrante, como se deu na hipótese em comento. 2- No entendimento pacífico da jurisprudência, em se tratando do ICMS, a expressão “circulação de mercadorias”, existente no art. 155, II, da CF, deve ser compreendida não apenas como o mero deslocamento/transferência material ou circulação física de uma mercadoria de um estabelecimento para outro, mas como sua transferência ou circulação jurídica, que ocasione a modificação da titularidade da propriedade. Nesse sentido, a súmula 166 do STJ, Tema 1099 e ADC nº 49 do STF. 3- Diante disso, não restam dúvidas que o apelante possui direito líquido e certo de não ser cobrado em suas operações relativas à transferências de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos. 4- Não se desconhece que no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o STF modulou os efeitos da decisão, "a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito" (STF, ED em ADC 49, rel. Min. Edson Fachin, j. 19-4-2023). Todavia, entende-se que a modulação de efeitos na ADC nº 49 não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ, sendo incorreto depreender que os processos que não se enquadrem na ressalva indicada na decisão moduladora, devam, obrigatoriamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento ratificado na referida ADC, que já era consolidado na jurisprudência pátria. 5- É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Súmula 323/STF. 6- Cabível o reconhecimento do direito à compensação tributária do valor recolhido indevidamente aos cofres públicos a título de ICMS em operações de circulação de mercadoria entre os estabelecimentos da apelante, observado o prazo de 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Súmula 213/STJ. 7- Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança concedida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0838206-11.2021.8.18.0140 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 13/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0838206-11.2021.8.18.0140

APELANTE: TRANSMISSORA ALIANCA DE ENERGIA ELETRICA S/A, TRANSMISSORA ALIANCA DE ENERGIA ELETRICA S/A

Advogado(s) do reclamante: ENRICO ESTEFAN MANNINO

APELADO: SENHOR(A) SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. SÚMULA 166 DO STJ. TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF.  APREENSÃO DE MERCADORIAS. MEIO COERCITIVO. INADMISSÍVEL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. DEVIDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.  SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 

1-  Plenamente cabível o mandado de segurança preventivo para proteger o contribuinte de arbitrariedades por parte da autoridade fiscal, quando corroborada com documentos que demonstram não se tratar de mera conjectura do impetrante, como se deu na hipótese em comento.

2- No entendimento pacífico da jurisprudência, em se tratando do ICMS, a expressão “circulação de mercadorias”, existente no art. 155, II, da CF, deve ser compreendida não apenas como o mero deslocamento/transferência material  ou circulação física de uma mercadoria de um estabelecimento para outro, mas como sua transferência ou circulação jurídica, que ocasione a modificação da titularidade da propriedade. Nesse sentido, a súmula 166 do STJ, Tema 1099 e ADC nº 49 do STF. 

3- Diante disso, não restam dúvidas que o apelante possui direito líquido e certo de não ser cobrado em suas operações relativas à transferências de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos.

4- Não se desconhece que no julgamento dos embargos de declaração opostos  na ADC nº 49, o STF modulou os efeitos da decisão, "a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito" (STF, ED em ADC 49, rel. Min. Edson Fachin, j. 19-4-2023). Todavia, entende-se que a modulação de efeitos na ADC nº 49 não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ, sendo incorreto depreender que os processos que não se enquadrem na ressalva indicada na decisão moduladora, devam, obrigatoriamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento ratificado na referida ADC, que já era consolidado na jurisprudência pátria.

5- É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Súmula 323/STF.

6- Cabível  o reconhecimento do direito à compensação tributária do valor recolhido indevidamente aos cofres públicos a título de ICMS em operações de circulação de mercadoria entre os estabelecimentos da apelante, observado o prazo de 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Súmula 213/STJ.

7- Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança concedida.

 

 

ACÓRDÃO

 

 

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, votar pelo conhecimento e provimento do presente recurso, para reformar a sentenca e CONCEDER A SEGURANCA a impetrante/apelante TRANSMISSORA ALIANCA DE ENERGIA ELETRICA S.A., a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS no deslocamento de mercadorias de um estabelecimento a outro que seja sua de titularidade, ainda que localizados em outras unidades da federacao, bem como de realizar apreensao e retencao de mercadoria para fins de coercao do pagamento do imposto a esse titulo. Por fim, reconhecer o direito a compensacao do indebito recolhido em periodo anterior a impetracao, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados, nos termos do Art. 74 da Lei n 9430/96, alterado pela Lei n 10.637/2002, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO, FERNANDO LOPES E SILVA NETO e RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, CATARINA GADELHA MALTA DE MOURA RUFINO.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 6 de setembro de 2024.

 

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pela TRANSMISSORA ALIANÇA DE ENERGIA ELÉTRICA S.A em face da sentença, proferida pelo juízo da 4ª vara dos feitos da fazenda pública da comarca de Teresina-PI, nos autos do Mandado de Segurança, por ela impetrado contra ato do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO PIAUÍ.  

Na origem, narra a impetrante que é uma concessionária de serviço público de transmissão de energia elétrica e que a atividade social da Impetrante compreende a operação e a manutenção de Linhas de Transmissão de energia elétrica situadas em diversos municípios brasileiros, inclusive no Estado do Piauí. Aduz que  na consecução de seu objeto social, notadamente, no que se relaciona à conservação de suas Linhas de Transmissão, realiza regularmente operações de transferência de equipamentos e materiais tidos como necessários ao desenvolvimento de sua atividade comercial, entre seus próprios estabelecimentos. Argumenta que, apesar de haver sólida orientação jurisprudencial acerca da inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica  (mera circulação física de mercadoria), a autoridade coatora permanece exigindo o recolhimento do imposto nessas operações. Acrescenta que,  quando as autoridades fazendárias estaduais identificam uma transferência de mercadoria em curso, efetuam a apreensão do veículo no posto fiscal e somente o liberam depois do pagamento do ICMS equivocadamente lançado sobre operação não tributada. Assim, considerando que possui direito líquido e certo de não se submeter ao recolhimento do ICMS em tais operações de transferência e de não ter suas mercadorias apreendidas, veio a juízo buscar buscar prestação jurisdicional tendente a afastar as mencionadas condutas abusivas da Autoridade Coatora, além de obter o reconhecimento do direito à repetição do indébito/compensação referente ao pagamento dos tributos recolhidos indevidamente aos cofres públicos. 

Após regular processamento do feito, o juízo a quo extinguiu o processo sem resolução do mérito,  arrimado na súmula 266 do STF, por entender que o impetrante utiliza o Mandado de Segurança a fim de obter ordem genérica e abstrata, sendo esta função de instrumento normativo próprio. 

Irresignado, o autor interpôs o presente recurso (ID 14439108), argumentando que “o Mandado de Segurança manejado pela Impetrante não possui requerimentos genéricos, tampouco é a Súmula STF nº 266 aplicável ao presente caso concreto. A Impetrante não pugna seja o Decreto nº 13.500/2008 (RICMS/PI) declarado inconstitucional, mas sim que seja reconhecido seu direito líquido e certo de não se sujeitar à exigência do ICMS em operações de transferência de mercadoria entre seus próprios estabelecimentos. Argumenta que não há nada de genérico nos pedidos formulados na exordial. Nesse sentido aduz que o pedido é determinad : “declaração do direito líquido e certo de não recolhimento do ICMS em operações de transferência de mercadorias, tampouco de se sujeitar a sanções políticas daí decorrentes; e é concreto: a Impetrante promove regularmente operações de transferência de mercadorias, conforme notas fiscais acostadas aos presentes autos. Sobre tais operações vem sendo exigido o recolhimento do ICMS, inclusive com a retenção dos respectivos veículos nas barreiras fiscais. Portanto, há concreta violação ao direito líquido e certo da Impetrante”. Sustenta que, não aplica, in casu, a súmula 266 do STF, pois não se questiona uma norma abstrata e em tese. A conduta pratica pelo Impetrado estaria respaldada pelo artigo 24 do Decreto nº 13.500/2008, o qual se encontra em vigor e é utilizado pela Autoridade Coatora como fundamento para exigência abusiva e ilegal do ICMS sobre transferências de mercadorias. Reitera que possui direito líquido e certo a não incidência do ICMS sobre transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos, de não ter apreendidas suas mercadorias que estejam supostamente circulando em desconformidade com as regras tributárias vigentes, notadamente relacionadas ao não recolhimento do imposto, bem como de obter a restituição e/ou compensação dos valores recolhidos indevidamente. Por fim, aduz que, uma vez indeferida a petição inicial, a consequência jurídica decorrente do mencionado ato é a extinção do processo sem julgamento do mérito, conforme prescrito no artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil, estando equivocada a conclusão do juízo de piso quanto à “improcedência” dos pedidos. 

Com esses argumentos, pugna que seja o presente Recurso de Apelação conhecido e, no mérito, integralmente provido para reformar a sentença,  para que seja concedida a  segurança nos termos delineados na exordial. Subsidiariamente, pugna a sentença seja reformada para julgar extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução de mérito, na forma do artigo 10 da Lei nº 12.016/2009, e artigos 330, § 1º, inciso II, e 485, inciso I, do Código de Processo Civil.

Intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID 14439113), alegando, preliminarmente, a decadência, uma vez que ultrapassado o prazo de 120 (cento e vintes) dias que deve ser contado a partir da publicação da lei em tese, a qual se volta a presente impetração.  Defende que o presente mandamus não merece prosperar uma vez que proposta contra lei em tese, não havendo ato, muito menos ilgeal ou arbitrário da autoridade coatora que mereça correção pela via mandamental. Afirma que  a exordial não faz menção a nenhum ato da administração (Portaria, Resolução, Circular), ao reverso, apenas ataca a constitucionalidade da Lei piauiense, a cujo fim, contudo, não se presta o mandado de segurança. Destarte, tanto pela Súmula 266 / STF como pelo entendimento firmado pelo STJ sob a égide do CPC, 543-C, deve ser o mandamus extinto sem resolução de mérito, ante a inadequação da via eleita, com espeque na Lei 12.016/09, art. 6º, §5º e art. 485, do CPC. Ressalva, por fim,  que os efeitos da ADC 49 não se aplicam à presente ação. Diante disso, requer o desprovimento do recurso, e manutenção do indeferimento do pedido autoral.  

O Ministério Público de 2º grau devolveu os autos sem exarar parecer de mérito, por entender inexistente interesse público que justificasse sua intervenção (ID 16413155).

É o relatório.

 

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação. 

Cinge-se a controvérsia em analisar a presença e direito líquido e certo da impetrante, ora apelante, de não se sujeitar à exigência do ICMS em operações de transferência de mercadoria entre seus próprios estabelecimentos e, consequentemente, de não se submeter a políticas sancionatórias, como apreensões de mercadorias em qualquer posto fiscal do Estado, em decorrência da referida cobrança. Acrescenta, ainda, o pedido de reconhecimento da compensação quanto aos valores pagos recolhidos indevidamente aos cofres públicos a esse título.

O juízo de origem extinguiu o processo sem resolução do mérito,  arrimado na súmula 266 do STF, por entender que o impetrante utiliza o Mandado de Segurança a fim de obter ordem genérica e abstrata, sendo esta função de instrumento normativo próprio. 

Pois bem. Enuncio, desde logo, que a sentença merece reforma.

Inicialmente, impende consignar que o contribuinte pode impetrar mandado de segurança preventivo ante a ameaça concreta de que o fisco efetue a cobrança indevida de tributo. No presente caso, nos documentos que instruem a inicial, há prova que o autor já sofreu a exigência do ICMS em virtude da transferência de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, conforme nota fiscal e  documento de arrecadação nos IDs 14439084 e 14439085, logo, evidenciado o justo receito do impetrante. 

Nesse sentido, reputo que a análise da questão não pode se restringir ao fundamento que o impetrante pretende questionar a lei em tese, por isso sua pretensão encontraria óbice na súmula 266 do STF. 

Com efeito, o que o impetrante busca é garantir o interesse concreto de impedir a cobrança de ICMS decorrente da circulação de mercadorias entre seus estabelecimentos, diante do risco real de sofrer a cobrança. Portanto, extrai-se da inicial que, de fato, o autor almeja a obtenção de uma ordem preventiva. 

Ora, o mandado de segurança, previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade. 

Assim, plenamente cabível o mandado de segurança preventivo para proteger o contribuinte de arbitrariedades por parte da autoridade fiscal, quando corroborada com documentos que demonstram não se tratar de mera conjectura do impetrante, como se deu na hipótese em comento.

 Nesse sentido, já se posicionou o STJ:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP. 1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa. 2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." ( REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AgRg no RMS: 30616 AC 2009/0196434-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/11/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2010)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA. INEXISTÊNCIA. 1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo. 3. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 5. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1509169 SP 2019/0146863-9, Data de Julgamento: 24/10/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2022)

Prosseguindo, em se tratando de mandado de segurança de natureza preventiva, nos termos da jurisprudência do STJ, não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016 /2009 (art. 18 da Lei 1.533 /51). Vide:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTAS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.II - O mandado de segurança preventivo, em regra, não se subsome ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, na forma da jurisprudência desta Corte, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado.III - A busca pelo não recolhimento do ICMS configura relação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, não havendo se falar em decadência do direito à impetração do mandado de segurança, por se tratar de ação com caráter preventivo. Precedentes.IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.V - Inaplicabilidade da multa por litigância de má-fé (arts. 17, VII, e 18, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 e 80, IV e VII, e 81 do estatuto processual civil de 2015, porquanto ausente demonstração de que a parte recorrente agiu com culpa grave ou dolo.Precedente do Supremo Tribunal Federal.VI - Agravo Interno improvido.(STJ - AgInt no AgInt no REsp: 2097896 PR 2023/0331425-5, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 18/12/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/12/2023)

Firmados esses pontos iniciais, passa-se ao mérito da questão.

O Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços é previsto no art. 155, II, da CF/88, in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

A temática acerca da exigência do ICMS em operações que envolvem a transferência de mercadorias envolvendo estabelecimentos da mesma pessoa jurídica já foi amplamente enfrentada pelos Tribunais Superiores. 

No entendimento pacífico da jurisprudência, em se tratando do ICMS, a expressão “circulação de mercadorias”, existente no art. 155, II, da CF, deve ser compreendida não apenas como o mero deslocamento/transferência material  ou circulação física de uma mercadoria de um estabelecimento para outro, mas como sua transferência ou circulação jurídica, que ocasione a modificação da titularidade da propriedade.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento na súmula nº 166:

SÚMULA 166/STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 

 Assim, a circulação que concretiza o fato gerador deste tributo precisa estar revestida de determinado atributos, notadamente, a existência de “efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade”(STJ- REsp n. 1.125.133/SP).

Ao analisar a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.255.885, em sede de repercussão geral, também adotou a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Tema nº 1099), vejamos a ementa do julgado: 

“Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) 

Seguindo essa linha, este Tribunal também já vinha adotando o mesmo posicionamento:

TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – FATO GERADOR QUE NÃO SE CONSTITUI - SÚMULA N. 166, DO STJ - AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COMO INSUMOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – NÃO OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO - SÚMULA N. 432, DO STJ – SEGURANÇA CONCEDIDA. 

1. “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” Súmula n. 166, do STJ.

2. “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” Súmula n. 432, do STJ. 

3. Segurança concedida à unanimidade.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.012321-0 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 02/05/2018)

CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR QUE NÃO SE CONSTITUI. 

I. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” Súmula n. 166, do STJ.

II. As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. Súmula n. 432, do STJ.

III. Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0757246-37.2020.8.18.0000 | Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 10/11/2022)

E, para arrematar no julgamento  da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, o Supremo Tribunal Federal ratificou que a mera circulação física de mercadoria entre unidades da mesma pessoa jurídica não gera a incidência do ICMS. Nesse sentido, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87 , de 13 de setembro de 1996. Veja-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF - ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021)

Diante disso, não restam dúvidas que o apelante possui direito líquido e certo de não ser cobrado em suas operações relativas à transferências de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos.

Ademais, não se desconhece que no julgamento dos embargos de declaração opostos  na ADC nº 49, o STF modulou os efeitos da decisão, "a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito" (STF, ED em ADC 49, rel. Min. Edson Fachin, j. 19-4-2023).

Todavia, entendo que a presente pretensão em momento algum se voltou à declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, mas sim discutiu o direito líquido e certo que já estava firmado há muito tempo em precedentes de caráter vinculante, sobretudo, o tema de repercussão geral nº 1099 do STF, os quais os Tribunais Locais devem observância obrigatória, nos termos do art. 927, III, do CPC.  

Ressalta-se que, “Na esteira da jurisprudência da própria Suprema Corte, as instâncias ordinárias devem implementar de imediato as teses firmadas em repercussão geral, independentemente da pendência de julgamento de declaratórios. Especialmente em situações como a do presente feito, em que não houve determinação pelo STF de suspensão da marcha processual” (STJ - AgInt no AREsp: 1507005 PR 2019/0143622-5, Relator : Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 05/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2019)

Desse modo, tendo em vista que havia tema de observância obrigatória a respeito da matéria quando do ajuizamento da ação, não vislumbro forma de validar, neste momento, a cobrança do ICMS incidente sobre a operação impugnada.

 Portanto, entendo que a modulação de efeitos na ADC nº 49 não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ, sendo incorreto depreender que os processos que não se enquadrem na ressalva indicada na decisão moduladora, devam, obrigatoriamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento ratificado na referida ADC, que já era consolidado na jurisprudência pátria.

Dando seguimento à análise, também reputo que é direito líquido e certo da impetrante/apelante não ter suas mercadorias apreendidas em postos de fiscalização em decorrência da cobrança do ICMS na operação de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos. 

Sem exigência de maiores explanações, o tema também já foi objeto de súmula do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 323/STF: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

            Por fim, quanto ao pedido de compensação, de igual maneira há enunciado da Súmula nº 213, do Superior Tribunal de Justiça regendo que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. 

            E, no presente caso, deve ser reconhecido o direito à compensação tributária do valor recolhido indevidamente aos cofres públicos a título de ICMS em operações de circulação de mercadoria entre os estabelecimentos da apelante, observado o prazo de 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. 

            Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA DECLARATÓRIA. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213 STJ. 1. Esta Corte de Justiça possui o entendimento de que "o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental" (AgInt no REsp n. 1.778.268/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/4/2019). 2. Tal entendimento foi mais uma vez reafirmado por ocasião da apreciação dos embargos de divergência no EREsp n. 1.770.495/RS, reconhecendo que a declaração do direito à compensação tributária permite o aproveitamento de valores referentes a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1898418 CE 2020/0257825-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 15/02/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022)

            DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento do presente recurso, para reformar a sentença e CONCEDER A SEGURANÇA à impetrante/apelante TRANSMISSORA ALIANÇA DE ENERGIA ELÉTRICA S.A., a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS no deslocamento de mercadorias de um estabelecimento a outro que seja sua de titularidade, ainda que localizados em outras unidades da federação,  bem como de realizar apreensão e retenção de mercadoria para fins de coerção do pagamento do imposto a esse título. Por fim, reconheço o direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados, nos termos do Art. 74 da Lei n° 9430/96, alterado pela Lei n° 10.637/2002.

É o voto. 

Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator