DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO A VIA ELEITA. REJEITADA. MÉRITO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na presente demanda não se discutem meras leis em tese, mas normas estaduais de evidentes efeitos concretos, a subsidiar o modelo de cobrança e divisão de valores atinentes ao DIFAL/ICMS nas operações interestaduais, razão pela qual plenamente possível o manejo do mandado de segurança contra a Lei nº 4.257/1989, alterada, dentre outras, pelas Leis Estaduais nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021, que disciplina a cobrança do ICMS no estado do Piauí. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Precedentes – STJ. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito da repercussão geral no RE 1.278.019 (TEMA 1.093), fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 3. Desse modo, a publicação da LC 190/22, tornou-se plenamente valida a Lei Estadual nº 7.706/21, editada após a EC nº 87/2015, tratando acerca do ICMS DIFAL no Estado do Piauí. 4. O STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 5. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual e, observando-se somente a anterioridade nonagesimal. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0809883-59.2022.8.18.0140 - Relator: MANOEL DE SOUSA DOURADO - 2ª Câmara de Direito Público - Data 17/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0809883-59.2022.8.18.0140

APELANTE: SECRETARIA DE FAZENDA DO PIAUÍ-SEFAZ, ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: METALIFE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) : FABIO AUGUSTO RIGO DE SOUZA, JULIANA ESTEVAO LIMA DIAS

RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

 

EMENTA

 

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO A VIA ELEITA. REJEITADA. MÉRITO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na presente demanda não se discutem meras leis em tese, mas normas estaduais de evidentes efeitos concretos, a subsidiar o modelo de cobrança e divisão de valores atinentes ao DIFAL/ICMS nas operações interestaduais, razão pela qual plenamente possível o manejo do mandado de segurança contra a Lei nº 4.257/1989, alterada, dentre outras, pelas Leis Estaduais nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021, que disciplina a cobrança do ICMS no estado do Piauí. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Precedentes – STJ. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito da repercussão geral no RE 1.278.019 (TEMA 1.093), fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 3. Desse modo, a publicação da LC 190/22, tornou-se plenamente valida a Lei Estadual nº 7.706/21, editada após a EC nº 87/2015, tratando acerca do ICMS DIFAL no Estado do Piauí. 4. O STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 5. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual e, observando-se somente a anterioridade nonagesimal. 6. Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar impetrado por METALIFE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA visando o reconhecimento do direito da impetrante não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL e adicional FECP nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do piauí.

Na sentença (id.13695260) o juízo a quo julgou o presente mandamus nos seguintes termos:

[...]

Ante o exposto, com base nas razões acima elencadas, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA VINDICADA, para reconhecer o direito da(s) impetrante(s) de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolherem o DIFAL e o FECP ao Estado do Piauí relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até 90 dias após a vigência da LC 190/2022.

A propósito das alegações aduzidas pela impetrante, informando acerca da retenção da mercadoria, objeto da Notas Fiscais n.° 89422, entendo que, consoante dispõe a Súmula 323 do STF, é inadmissível a apreensão de mercadorias como forma de exigência de tributos, uma vez que as mercadorias devem permanecer retidas somente o tempo necessário para a verificação das notas, conferência e buscas de informações a subsidiar futura cobrança de tributo.

[...]

Irresignado, o Estado do Piauí, interpôs Apelação (id. 13695262) sustentando, em síntese: preliminar de inadequação da via eleita, aduzindo que sistema processual civil brasileiro não admite o manejo de mandado de segurança contra a lei ou ato normativo em tese; no mérito, que a demanda basicamente se resume à inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, em operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado do Piauí, durante o exercício financeiro de 2022, por inobservância das regras constitucionais de anterioridade, anual e nonagesimal.

Sustenta, ainda, a legalidade da cobrança do ICMS DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, tendo em vista que a Lei Estadual nº 7.706/21 é válida e, conforme julgamento do Tema 1.094 de repercussão geral no STF, produz efeitos a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/22. Argumenta que não se aplica ao caso os princípios da anterioridade legal e nonagesimal, pois não houve a criação ou a majoração de tributo, apenas a repartição de exação já existente.

Ao final, pugna pelo provimento ao recurso a fim de reformar integralmente a sentença  [i] extinguindo integralmente o feito sem resolução de mérito ou, subsidiariamente, [ii] acaso superado o pedido anterior, que seja reformada a sentença para denegar a segurança por não existir direito líquido e certo e nem ato ilegal.

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões (id. 13696915) refutando as alegações da parte apelante e pugnando pelo desprovimento do recurso. 

O recurso foi recebido, apenas, no efeito devolutivo (id. 15476714). 

Ausência de Manifestação do Ministério Público  por não vislumbrar motivo que a justifique, devendo o processo tramitar normalmente em superior instância, ao largo de sua participação.

É o relatório. 

VOTO DO RELATOR

 O Senhor Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO (Relator):

1 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer), bem como os extrínsecos (tempestividade, preparo e regularidade formal) de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

2 – PRELIMINAR

2.1. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Inicialmente argui o Estado do Piauí que deve o feito ser extinto sem resolução de mérito, já que não é cabível mandado de segurança contra lei em tese, nos termos do artigo 266 do STF.

Contudo, na presente demanda não se discutem meras leis em tese, o que realmente não seria admissível em sede de mandado de segurança (Súmula 266 do STF). Sabe-se, por certo, que tais normas, regulamentadoras da matéria em âmbito estadual, tem evidentes efeitos concretos, a subsidiar o modelo de cobrança e divisão de valores atinentes ao ICMS (“DIFAL”) nas operações interestaduais.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do(a) impetrante (STJ - AgInt no RMS: 45260 MG 2014/0065658-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/04/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2020).

Imperioso informar, desde logo, que as leis estaduais em voga são a Lei nº 4.257/1989, alterada, dentre outras, pelas Leis Estaduais nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021, que disciplina a cobrança do ICMS no Estado do Piauí.

Com efeito, não há falar em impossibilidade de manejo do presente remédio constitucional, a fim de que a impetrante veja-se livre do ônus tributário em comento.

Rejeito, pois, a preliminar arguida.

3 - MÉRITO

A pretensão recursal consiste no reconhecimento ao direito da impetrante de não se sujeitar ao recolhimento indevido do DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado neste Estado da Federação.

O ente estatal manifestou, nas razões deste recurso, que a arrecadação do tributo encontra respaldo na legislação infraconstitucional federal e estadual bem como na própria Constituição federal, especificando a Lei Complementar Federal n° 190/2022, publicada em 05/01/2022, não deve ser submetida aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

Como narrado, tem-se que a discussão principal cinge-se, essencialmente, acerca da interpretação a ser adotada a respeito da natureza jurídica da Lei Complementar n. º 190/2022, vale dizer, se será entendido que sua publicação majorou ou instituiu nova relação tributária - situação que ensejaria a observância do princípio da anterioridade anual - ou se apenas regulamentou uma já existente - o que dispensaria a necessidade de submissão ao referido princípio, observando tão somente a anterioridade nonagesimal. Em relação aos efeitos práticos desse entendimento, depara- se com a situação em que seria possível ou não aos respectivos Fiscos estaduais a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações interestaduais a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/22, que se deu em 05 de janeiro de 2022, data de sua publicação, ou se essa cobrança restaria autorizada apenas no período de 90 dias, a contar de 05 de janeiro de 2022, por força da regra contida no art. 3º, da Lei Complementar nº 190/22.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito da repercussão geral no RE 1.278.019 (TEMA 1.093) e da ADI 5496, realizado na sessão do dia 24.02.2021, fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais", bem como declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015.

Ainda nesse julgamento, por maioria, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas do Convênio, nos seguintes termos:

"[…] 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso[...]"

De acordo com o entendimento firmado pelo STF, é constitucional a cobrança do ICMS DIFAL até 31/12/2021. De modo que, a partir de 01/01/2022, a exação do tributo pressupõe a edição de Lei Complementar, ressalvada, contudo, as ações em curso na data do referido julgamento, em 24 de fevereiro de 2021, o que não é a hipótese dos autos.

Nessa perspectiva, a publicação da LC n. 190/22, tornou-se plenamente valida a Lei Estadual nº 7.706/21, editada após a EC nº 87/2015, tratando acerca do ICMS DIFAL no Estado do Piauí. 

Ocorre que, segundo o disposto no artigo 3º da referida Lei Complementar, suas medidas devem produzir efeito apenas depois de transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da data da sua publicação, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal.

O E. Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs. 7.066, 7.070 e 7.078, “reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

Com efeito, há que se distinguir a lei instituidora do tributo daquela que veicula normas gerais, sendo esse último, o caso da Lei Complementar Federal 190/22, publicada em janeiro de 2022, conforme o entendimento externado pela Suprema Corte quando da apreciação aos pedidos cautelares; esposado ainda pela jurisprudência, como se verifica dos precedentes a seguir:

Mandado de segurança. Pretensão de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS, dos impostos devidos ao Estado, decorrentes das operações interestaduais de venda de mercadorias remetidas a consumidores não-contribuintes do imposto, por todo o exercício de 2022. Sentença de concessão da segurança. Tema 1.093/STF fixando o entendimento de que depois da Emenda Constitucional nº 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigia lei complementar. Lei Estadual nº 17.470/21 que efetivamente instituiu a exação no Estado de São Paulo. Lei Complementar Federal nº 190/2022, que, por sua vez, veiculou apenas normas gerais sobre o tributo. Instituição do ICMS/Difal no exercício financeiro de 2021, com cobrança da exação a partir de 01.04.2022 que não viola os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Comunicado CAT nº 02/2022. Ausência de ato ilegal. Precedentes desta Corte. Recursos voluntário e oficial providos, prejudicado o recurso adesivo. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1019820-23.2023.8.26.0053; Relator (a): Antonio Celso Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/10/2023; Data de Registro: 24/10/2023). Grifei

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) - PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - "VACATIO LEGIS" OBSERVADA - TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LE Nº 21.781/2015 - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I - Se publicada a LC nº 190/2022 aos 5/1/2022, evidente o respeito ao disposto no art. 150, III, alínea c, da CR/88 ao se definir como termo inicial da exigibilidade do tributo o dia 5/4/2022, não se comprovando qualquer cobrança fiscal em data anterior. II - Inaplicável ao caso o princípio da anterioridade consagrado no art. 150, III, b, da CR/88 e que visa proteger o contribuinte "contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado", pois o ICMS DIFAL, regulamentado pela LC nº 190/2022, "trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado" (ADI nº 7.066/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes). III - À luz da tese fixada pelo ex. Tribunal Constitucional no julgamento do RE nº 1.221.330 RG / SP (Tema nº 1094), é válida a lei estadual que instituiu o diferencial de alíquota após a EC nº 87/2015 (LE nº 21.781/2015), ficando a cobrança autorizada a partir de sua regulamentação pela LC nº 190/2022, ou seja, de 5/4/2022. (TJ-MG - Apelação Cível: 5101643-35.2022.8.13.0024, Relator: Des.(a) Peixoto Henriques, Data de Julgamento: 23/01/2024, 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/01/2024)

Assim, atento aos precedentes do STF, cuja observância é obrigatória e vinculante aos órgãos do Poder Judiciário, tem-se que a LC n. 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual e observando-se somente a anterioridade nonagesimal.

Nesses termos, tendo já sido editada a lei que traça as normas gerais do tributo (Lei Complementar nº 190/2022), não se verificam óbices para a produção de efeitos da Lei Estadual nº 17.740/2021 já no ano de 2022 (respeitada a anterioridade nonagesimal), conforme entendimento externado pelo E. STF em caso semelhante (RE nº 917950 AgR, Relator Teori Zavascki, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 05/12/2017), no sentido de ser válida a legislação estadual amparada em norma constitucional prévia, ficando apenas inibidos os seus efeitos até o início da vigência da legislação federal complementar versando sobre as normas gerais.

Desse modo, forçoso concluir que a sentença vergastada encontra-se de acordo com o entendimento sufragado pelo STF no julgamento do RE 1.278.019 (TEMA 1.093) e das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, não merecendo qualquer reparo.

3 - DISPOSITIVO

Em face do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Diante da ausência de condenação na origem, insubsistente a majoração dos honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

 DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a unanimidade, nos termos do voto do Relator: "voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença em todos os seus termos. Diante da ausência de condenação na origem, insubsistente a majoração dos honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009." Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): JOSE JAMES GOMES PEREIRA, JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR e MANOEL DE SOUSA DOURADO. Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO DE PADUA FERREIRA LINHARES. SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 6 de setembro de 2024.

 

 

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO