DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS / ZELADORA. MUNICÍPIO DE AVELINO LOPES/PI. LEI MUNICIPAL. PROVA EMPRESTADA. IMPRESTABILIDADE PARA COMPROVAÇÃO DO LABOR INSALUBRE DA APELANTE. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. SENTENÇA CASSADA. 1. Em que pese a jurisprudência deste Sodalício admitir a utilização de laudo técnico pericial como prova emprestada, nos moldes do art. 372, do Código de Processo Civil, sendo demonstrada a ausência de similaridade entre a condição de trabalho da parte autora e do servidor paradigma, em que baseado o laudo técnico pericial, impõe-se a cassação da sentença e a conversão do julgamento em diligência, determinando-se a remessa dos autos ao juízo de origem para produção da prova pericial a fim de comprovar se a demandante faz jus ou não ao adicional de insalubridade postulado. 2. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800700-45.2023.8.18.0038 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 20/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800700-45.2023.8.18.0038

APELANTE: SUENI LOPES ALVES COUTO

Advogado(s) do reclamante: LUCILENE DE FREITAS CUNHA, WILLIAM RUFO DOS SANTOS, ERASMO RUFO DOS SANTOS

APELADO: MUNICIPIO DE AVELINO LOPES

Advogado(s) do reclamado: JOAO GABRIEL CARVALHO MACEDO, TALYSON TULYO PINTO VILARINHO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO TALYSON TULYO PINTO VILARINHO, GEORGIA SILVA MACHADO, CLEMILSON LOPES

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

 

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS / ZELADORA. MUNICÍPIO DE AVELINO LOPES/PI. LEI MUNICIPAL. PROVA EMPRESTADA. IMPRESTABILIDADE PARA COMPROVAÇÃO DO LABOR INSALUBRE DA APELANTE. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. SENTENÇA CASSADA.

1. Em que pese a jurisprudência deste Sodalício admitir a utilização de laudo técnico pericial como prova emprestada, nos moldes do art. 372, do Código de Processo Civil, sendo demonstrada a ausência de similaridade entre a condição de trabalho da parte autora e do servidor paradigma, em que baseado o laudo técnico pericial, impõe-se a cassação da sentença e a conversão do julgamento em diligência, determinando-se a remessa dos autos ao juízo de origem para produção da prova pericial a fim de comprovar se a demandante faz jus ou não ao adicional de insalubridade postulado.

2. Recurso conhecido e não provido. 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, A UNANIMIDADE, VOTO pelo CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO, porém determino a cassação da sentença prolatada e converto o julgamento em diligência, razão pela qual determino o retorno dos autos ao juízo de origem, para a produção de prova pericial a fim de aferir se a apelante faz jus ao adicional de insalubridade postulado e em que grau. Custas processuais e eventual majoração dos honorários advocatícios ao final, sem parecer ministerial, nos termos do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por SUENI LOPES ALVES COUTO contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Avelino Lopes/PI, que julgou improcedente a Ação de Reclamação Trabalhista por ela ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE AVELINA LOPES/PI.

Inicialmente a ação foi ajuizada na Justiça Trabalhista e, após, declínio de competência desta, remetida à Justiça Comum.

Em sua exordial, a parte autora, ora apelante, argumentou, que é servidora pública, admitida através de concurso público, como Auxiliar de Serviços Gerais/Zeladora, lotada na Secretaria de Educação e que trabalha em condições prejudiciais à saúde (ambiente insalubre) e que o município não a remunera com o correspondente adicional de insalubridade. 

Em Decisão de ID n. 17624137 o magistrado de primeiro grau ratificou os atos praticados pelo Juízo que declinou a competência, ao passo que determinou a intimação das partes sobre a necessidade de ampliação da dilação probatória.

O Município de Avelino Lopes/PI apresentou contestação pugnando pela improcedência da ação. (ID n. 17624134, p. 63/75)

Sobreveio, então, a sentença vergastada, que entendeu pela impossibilidade de deferimento do adicional de insalubridade à autora por ausência de legislação específica de iniciativa privativa do chefe do executivo do ente municipal e, com fulcro na separação de poderes, extinguiu o processo com resolução de mérito (ID n. 17624140).

Irresignada, a autora interpôs o presente recurso de apelação aduzindo, em síntese, que o adicional de insalubridade está previsto na Lei Municipal nº 221/1993 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Avelino Lopes), restando ausente apenas a definição dos percentuais para cada caso, podendo ser utilizada a Norma Regulamentadora nº 15 do MTE por analogia para suprir tal omissão, nos termos da jurisprudência deste Tribunal. 

Pugnou, então, pela reforma integral da sentença, a fim de que seja reconhecido o direito da apelante em receber o respectivo adicional, bem como ao retroativo dos últimos cinco anos. (ID n. 17624141). 

Intimado para apresentar contrarrazões, o Município de Avelino Lopes/PI aduz que a sentença não merece reforma, sob o argumento de que inexiste legislação específica no âmbito municipal para tratar do postulado adicional. Discorreu sobre a impossibilidade de utilização da prova emprestada e defendeu a higidez o comando sentencial (ID n. 17624143).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem apresentar parecer meritório, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção. (ID n. 18188589).

É o relatório. 

VOTO

 

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Diante da ausência de questões preliminares, passo à análise do mérito recursal.

DO MÉRITO

Requer a apelante a reforma da sentença primária, para que sejam julgados procedentes os pedidos expendidos na inicial.

O cerne da questão diz respeito à análise da existência, ou não, do direito à percepção do adicional de insalubridade pretendido pela parte autora/apelante, ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais/Zeladora, no Município de Avelino Lopes/PI, admitida em 1º de agosto de 1997, através de aprovação em Concurso Público.

Pois bem.

O adicional de insalubridade está previsto na Constituição Federal de 1988 (CF/88), no art. 7º, caput e XXIII da seguinte forma:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

Assim, nos termos da Constituição Federal, o adicional de insalubridade é devido aos trabalhadores, urbanos e rurais, que exerçam suas atribuições funcionais em condições insalubres, ou seja, em circunstâncias que os exponha à incidência de agente nocivo à saúde, em decorrência do exercício do cargo.

Quanto aos servidores públicos efetivos, em específico, o art. 39, §3º, da CF/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, deixou de elencar, expressamente, o adicional de insalubridade como um dos direitos que lhe são aplicáveis de maneira automática:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. 

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. 

Todavia, o fato de o art. 39, § 3°, da Constituição Federal não ter previsto, expressamente, o adicional de insalubridade como um direito dos servidores públicos efetivos, não retira destes a possibilidade de percebê-lo. Isso porque, como se sabe, os servidores públicos efetivos encontram-se submetidos a regime jurídico próprio fixado pelo ente público ao qual se vinculam. 

Assim, se o ente público prever, em sua legislação, o direito à percepção de adicional de insalubridade, a ele fará jus o servidor público efetivo.

No caso dos autos, a legislação municipal anexada, qual seja a Lei Municipal nº 274, de 19 de junho de 2000, que instituiu o regime jurídico único do Município de Avelino Lopes /PI (ID n. 17624134, p. 80/96), em seu art. 68 e seguintes, prevê que o servidor público efetivo do Município possui direito à percepção do guerreado adicional, vejamos:

Art. 68 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. 

Parágrafo único: O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles.

Art. 69. Haverá permanente controle de atividades de serviços em operações ou em locais considerados penosos, insalubre e perigosos.

Art. 70 - Na concessão dos adicionais de remuneração de atividades penosas, insalubres e periculosas, serão observadas as situações estabelecidas em legislação federal específica, bem como a estadual.

Portanto, o que se constata é que existe previsão legal do aludido adicional. 

Saliento, outrossim, que mesmo ante a inexistência de legislação específica para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais/Zeladora, a jurisprudência deste TJPI tem admitido que, em não existindo regulamentação na lei municipal, como no caso, seja aplicada analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego. Nesse sentido: TJPI | Apelação / Remessa Necessária Nº 0816896-85.2017.8.18.0140 | Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 14/07/2022 | TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.013609-8 | Relator: Des. Agrimar Rodrigues de Araújo | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019 | TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2015.0001.001972-3 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 08/11/2016. 

Dito isso, cabe-me passar ao exame da prova, isto é, o laudo pericial emprestado, de que estaria submetida a condições de trabalho que amparam seu pleito.

Conforme documentos ID n. 17624134, p. 34, a apelante encontra-se lotada na Unidade Escolar Diamantino Gama, sem haver, todavia, informações nos autos se o ambiente de trabalho está localizado na zona urbana ou rural.

Todavia, o laudo pericial produzido perante a Justiça do Trabalho (Processo nº 0001291-04.2019.5.22.0108 - ID n. 17624134, p. 23/33) refere-se ao labor de Monica Raquel da Cunha Reais, Auxiliar de Serviços Gerais/Zeladora do Município de Cristalândia do Piauí-PI.

Neste diapasão, embora não desconheça que a doutrina e a jurisprudência já firmaram o entendimento de que é despicienda a identidade subjetiva entre as partes para a validade da prova emprestada, tenho que, in casu, o conteúdo probatório produzido não permite aferir com segurança a eventual condição de insalubridade do labor da autora, porquanto as servidoras em questão exercem seu trabalho em Municípios absolutamente distintos.

Diante desse cenário, entendo que o laudo pericial produzido é imprestável para o reconhecimento de seu direito ao adicional postulado, uma vez que não há elementos de prova de que apelante labore nas mesmas condições insalubres evidenciadas no Município de Cristalândia do Piauí-PI.

Em hipóteses semelhantes, essa Corte de Justiça tem entendido que diante da inexistência de laudo ou de perícia que ateste a insalubridade e o seu respectivo grau, impõe-se a conversão do julgamento do diligências, ex vi do artigo 938, §3º, do CPC. 

Art. 938. A questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo caso seja incompatível com a decisão.

(...)

§ 3º Reconhecida a necessidade de produção de prova, o relator converterá o julgamento em diligência, que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução.

Colho paradigmático precedente deste Sodalício analisando situação idêntica à dos autos, in verbis:

APELAÇÃO CIVEL. PRELIMINAR DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO AFASTADA. SERVIDORA PÚBLICA ESTATUTÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA DA MATÉRIA. APLICAÇÃO DA NR 15 DO MTE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INSALUBRIDADE. LAUDO OU PERÍCIA. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. ART. 938, § 3º, DO CPC/15. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Medida Cautelar na ADI 3365/DF, determinou que fosse excluída qualquer interpretação do art. 114, I, da Constituição Federal, com a redação da EC 45/04, que incluísse na competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e os servidores a ele vinculados, por configurar típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo (STF, ADI 3365/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 15.12.2004). No mesmo sentido é a Súmula 137 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Daí porque, sendo a Apelante servidora pública municipal regida pelo vínculo estatutário, não há dúvidas de que a competência para processar e julgar ação na qual esta pleiteie a concessão de adicional de insalubridade será da Justiça Comum Estad ual. Por essa razão, afasto a preliminar de competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar o presente feito.3. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o art. 39, § 3º, da Constituição da República não inclui no rol de direitos aplicáveis ao servidor público o inc. XXIII do art. 7º da Constituição” (STF, MI 4551 AgR, Relª.  Minª. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2013, publicado em 29-05-2013), que trata do adicional de insalubridade.4. Todavia, o fato de o art. 39, § 3º, da Constituição Federal não ter previsto, expressamente, o adicional de insalubridade como um direito dos servidores públicos efetivos, não retira destes a possibilidade de percebê-lo. Isso porque os servidores públicos efetivos encontram-se submetidos ao regime jurídico próprio fixado pelo ente público ao qual se vinculam. Assim, se o ente público prever, em sua legislação, o direito à percepção de adicional de insalubridade, a ele fará jus o servidor público efetivo.5. In casu, o Estatuto do Servidor Público do Município de Avelino Lopes – PI, prevê, expressamente, que o seu servidor público efetivo possui direito a perceber o “adicional pelo exercício de atividades penosas, insalubres e perigosas”. A ausência de regulamentação específica da matéria, por omissão do próprio Município, não pode prejudicar o servidor, de modo que este Tribunal de Justiça tem entendido que deve ser aplicada a NR n. 15 do MTE. 6. Acontece que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em afirmar que \"o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores” (STJ, AgInt no REsp 1521664/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 06/09/2018). 7. Diante da inexistência de laudo ou de perícia que ateste a insalubridade, e o seu respectivo grau, do ambiente de trabalho da Apelante, deve ser convertido o julgamento em diligência, na forma do art. 938, § 3º, do CPC/15, para determinar que o feito seja remetido ao primeiro grau de jurisdição, a fim de que seja realizada perícia ou juntado laudo pericial, com o fito de verificar a insalubridade do ambiente de trabalho da Apelante e o seu respectivo grau, após o que deverá ocorrer a continuação do julgamento do presente recurso.8. CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA. ART. 938, § 3º, DO CPC/15. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.000181-4 | Relator: Des. Agrimar Rodrigues de Araújo | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 28/03/2019) (sem destaque no original)

Dito isso, tenho que a cassação da sentença proferida é medida imperativa, devendo o feito em questão enfrentar dilação probatória com o fito de se comprovar as reais condições de labor da apelante.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos da fundamentação expendida, VOTO pelo CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO, porém determino a cassação da sentença prolatada e converto o julgamento em diligência, razão pela qual determino o retorno dos autos ao juízo de origem, para a produção de prova pericial a fim de aferir se a apelante faz jus ao adicional de insalubridade postulado e em que grau.

Custas processuais e eventual majoração dos honorários advocatícios ao final

É como voto.

Sem parecer ministerial.

DECISÃO

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, A UNANIMIDADE, VOTO pelo CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO, porém determino a cassação da sentença prolatada e converto o julgamento em diligência, razão pela qual determino o retorno dos autos ao juízo de origem, para a produção de prova pericial a fim de aferir se a apelante faz jus ao adicional de insalubridade postulado e em que grau. Custas processuais e eventual majoração dos honorários advocatícios ao final, sem parecer ministerial, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LENIR GOMES DOS SANTOS GALVAO.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 18 de setembro de 2024.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA / PRESIDENTE