I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares.

III. MÉRITO

De início, destaca-se a peça acusatória que:

“(...) no dia 21/02/2022, por volta das 20h, a Polícia Militar tomou conhecimento de que José Francimá Bezerra estava realizando a traficância na residência de um parente, localizada na rua Noberto Gomes, no centro da cidade de Monsenhor Hipólito, nas proximidades do mercado público. Diante disso, uma guarnição se deslocou até o local apontado e, após efetuar diligências prévias, abordou o denunciado quando ele retornava ao local, ocasião em que foi encontrado nos bolsos dele 1 (um) invólucro de papel contendo substância análoga à maconha, 8 (oito) invólucros de plástico contendo, também, substância análoga à maconha, 07 (sete) invólucros de plásticos vazios, 06 (seis) invólucros de papel vazios e a quantia de R$ 10,00 (dez reais). Foi realizado exame pericial preliminar na substância, resultando positivo para cannabis sativa e totalizando 57g (cinquenta e sete gramas) de peso bruto. Ressalte-se que, alguns dias antes (17/02/2022), o denunciado já havia sido preso em decorrência de tráfico de drogas, sendo posto em liberdade provisória mediante cumprimento de medidas cautelares nos autos do processo n. 0800253-12.2022.8.18.0032”. (trecho retirado da sentença)

Após instrução probatória, em sentença, em síntese, o apelante foi condenado ao crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

a) Insatisfeita a defesa interpôs o presente recurso, requerendo, inicialmente, a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, alegando que a droga apreendida com a Apelante era para consumo próprio.

Não merece acolhimento o pleito do Apelante.

No caso em apreço, diferente do que pretende a defesa, o arcabouço probatório demonstra a configuração do binômio autoria-materialidade do Apelante para o crime de tráfico de drogas.

Pelo o que consta nos autos, foram apreendidos com o Apelante 37,26g (trinta e sete gramas e seis centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes acondicionada em 9 (nove) invólucros plásticos de tamanhos variados, conforme Laudo de Exame Pericial. Com isso, a materialidade encontra-se comprovada.

Igualmente a autoria delitiva encontra-se comprovada, diante dos elementos probatórios constantes nos autos, em destaque, as provas orais coletadas em Juízo, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 

O depoimento das testemunhas ANDRÉ RIBEIRO DOS SANTOS e JUSCELINO ANTÔNIO DA CRUZ, policias militares, são coesos e coerentes, aos relatarem que o Apelante tinha sido preso em dias anteriores em suspeita do mesmo delito, além de populares relataram-lhes com frequência quanto à traficância realizada pelo Apelante. Além disso, os policiais militares encontraram como o Apelante a droga (57g de maconha em 9 invólucros plásticos) e diversas sacolas rasgadas em seu bolso. O Apelante, por sua vez, confirmou a posse das drogas e alegou que seria para consumo próprio.

Ora, como se sabe, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006 para fins de desclassificação, como pretende a defesa, deve-se analisar à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, diferentemente do pretendido pela defesa, não há que se falar em testemunha indireta (conhecida conhecida como “Hearsay Rule”, termo usado na justiça americana para a Regra do Boato, “ouvi dizer”). Pelo contrário, as testemunhas abordaram o Apelante, mediante as informações que teria retornado a vender drogas e o avistarem com volume considerado no bolso, quando foram encontradas as drogas e sacolas plásticas rasgadas no bolso do Apelante. Como se verifica, não se tratam de testemunhas indiretas e sim, testemunhas diretas. 

Nessa linha de raciocínio, não há elementos suficientes para comprovar que a droga seria para consumo próprio, visto que a apreensão ocorreu em local conhecida como ponto de traficância, mediante as informações recebidas pela polícia, e que reforçou que a população em cidade pequena, em razão de certa confiança na polícia, ao verem algum crime ocorrendo, então passa a comunicá-lo. Além disso, o Apelante apresenta contumaz prática delitiva, uma vez que possui condenação criminal pelo mesmo delito no bojo dos autos criminais n. 0800253-12.2022.8.18.0032, o que leva ainda acreditar que, na verdade, a droga apreendida seria para traficância.

Esclareço ainda que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente". Com isso, bastando que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

Assim, tenho que todas essas circunstâncias somadas excluem qualquer possibilidade de desclassificação, não há dúvida acerca da prática do crime de tráfico de drogas, os relatos das testemunhas, as circunstâncias da prisão, a droga apreendida, os autos de apreensão e apresentação, tudo se coaduna, formando um roteiro da empreitada criminosa, impondo a condenação do acusado.

Dessa maneira, considerando todas as provas carreadas aos autos e não havendo indícios contrários aos fatos narrados na denúncia, indefiro o pleito de desclassificação para o crime de uso pessoal previsto no art. 28 da Lei 11. 343/06.

b) A defesa requer a readequação da fração da reincidência de 1/4 para 1/6, alegando ausência de fundamentação concreta pelo magistrado de 1º Grau.

Merece acolhimento o pleito do Apelante.

Na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça é firme que o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6 (um sexto), demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 855.665/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 3/10/2023).

Na mesma linha, o seguinte precedente da Corte Superior:

“O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão da incidência das agravantes, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta”. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 843.477/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 2/10/2023.

No caso em apreço, a sentença não apresentou fundamentação idônea para fins de utilizar fração em patamar superior de 1/6 (um sexto), vejamos:

“DA SEGUNDA FASE: ATENUANTES E AGRAVANTES 

Na segunda fase, deixo de reconhecer a atenuante da confissão (prevista na alínea ‘d”, III, do art.65, do Código Penal), conforme a súmula 630 do STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.  

Lado outro, aplico em desfavor do réu os efeitos da reincidência, nos termos do art. 61, I do Código Penal. Conforme assentado anteriormente, trata-se de reincidente específico no crime de tráfico de drogas, restando inviável o agravamento no patamar mínimo, motivo pelo qual agravo a pena intermediária em ¼ (um quarto), fixando-lhe a pena nesta fase em 06 (seis) anos e 03 (três) meses reclusão”.

Desse modo, nos moldes do precedente da Corte Superior, defiro o pleito para fixar na segunda fase da dosimetria da pena o quantum de 1/6 (um sexto) para a causa agravante.

DOSIMETRIA DA PENA

Passo, então, à dosimetria da pena.

1º Fase: Mantenho a pena-base imposta em sentença de 5 (cinco) anos de reclusão.

2º Fase: Aplico a fração de 1/6 (um sexto), em razão da atenuante de reincidência, de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

3º Fase: Inexistente causa de diminuição de pena, uma vez que não se aplica o tráfico privilegiado no caso; bem como inexiste causa de aumento de penal. Fixo a pena no quantum fixado anteriormente. 

DETRAÇÃO E REGIME INICIAL

Pelo o que consta nos autos, em especial, em sentença, o Apelante permaneceu preso desde a data de sua prisão em flagrante - 22 de janeiro de 2022 - de acautelamento provisório, ou seja, 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 16 (dezesseis) dias. 

Com isso, FIXO a pena definitiva do Apelante, em razão da detração penal, de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 13 (treze) dias, em regime SEMIABERTO, diante da reincidência do Apelante.

IV. DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO para REDIMENSIONAR a pena do APELANTE JOSÉ FRANCIMA BEZERRA para 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 13 (treze) dias, em regime SEMIABERTO, em razão da reincidência, e MANTENHO incólume os demais termos da sentença, em conformidade parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.