EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO MAJORADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. OBEDIÊNCIA AO ART. 226 DO CPP. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE PARA AMBOS OS DELITOS. REINCIDÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. A CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR, COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DELITIVA EM APURAÇÃO, CONFIGURA MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Nulidade do reconhecimento fotográfico. No caso dos autos, considerando que o reconhecimento fotográfico foi realizado seguindo as formalidades legais, sendo, ainda, confirmado em juízo, e, considerando também, não se tratar do único meio de prova para a condenação, não há que se falar em nulidade. 2. Insuficiência de provas. Da análise dos elementos probatórios dos autos, sobretudo considerando a palavra das vítimas, o reconhecimento realizado, aliados às demais provas, restou devidamente comprovada a autoria dos delitos, devendo ser mantida a sentença proferida neste ponto. 3. Dosimetria da pena. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 4. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na alegação de que a personalidade dos acusados “é dissimulada e voltada para a mentira, além de ser violento”, sem informar quais fatos embasam tal conclusão. Exclusão desta circunstância judicial. 5. Reincidência. Os processos a que se refere a juíza de piso, transitaram em julgado em data posterior ao delito em questão, uma vez que os fatos do processo em epígrafe ocorreram no dia 27 de outubro de 2016. Dessa forma, não pode os apelantes serem considerados reincidentes na época do fato delituoso, merecendo reparo na sentença no que tange à aplicação de tal agravante. 6. Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base” ( HC n. 462.100/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 02/10/2018). Manutenção da valoração negativa dos antecedentes em relação ao crime de associação criminosa. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002447-94.2017.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/09/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO MAJORADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. OBEDIÊNCIA AO ART. 226 DO CPP. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE PARA AMBOS OS DELITOS. REINCIDÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. A CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR, COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DELITIVA EM APURAÇÃO, CONFIGURA MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 

1. Nulidade do reconhecimento fotográfico. No caso dos autos, considerando que o reconhecimento fotográfico foi realizado seguindo as formalidades legais, sendo, ainda, confirmado em juízo, e, considerando também, não se tratar do único meio de prova para a condenação, não há que se falar em nulidade. 

2. Insuficiência de provas. Da análise dos elementos probatórios dos autos, sobretudo considerando a palavra das vítimas, o reconhecimento realizado, aliados às demais provas, restou devidamente comprovada a autoria dos delitos, devendo ser mantida a sentença proferida neste ponto.

3. Dosimetria da pena. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

4. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na alegação de que a personalidade dos acusados “é dissimulada e voltada para a mentira, além de ser violento”, sem informar quais fatos embasam tal conclusão. Exclusão desta circunstância judicial.

5. Reincidência. Os processos a que se refere a juíza de piso, transitaram em julgado em data posterior ao delito em questão, uma vez que os fatos do processo em epígrafe ocorreram no dia 27 de outubro de 2016. Dessa forma, não pode os apelantes serem considerados reincidentes na época do fato delituoso, merecendo reparo na sentença no que tange à aplicação de tal agravante. 

6. Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base” ( HC n. 462.100/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 02/10/2018). Manutenção da valoração negativa dos antecedentes em relação ao crime de associação criminosa. 

7. Recurso conhecido e  parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva dos apelantes para 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, em dissonância com os pareceres da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por MÁRCIO GEOVANNY DE SOUSA LIMA e MARLLON SHELDON LOPES DO NASCIMENTO SILVA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que os condenou pela prática dos crimes de roubo majorado e associação criminosa, delitos tipificados no art. 157, §2º, I e art. 288, todos do Código Penal. 

 Os réus foram condenados em razão de, no dia 27/10/2016, terem, mediante grave ameaça pelo emprego de arma de fogo, subtraído para si, a quantia de R$ 11.000,00 (onze mil reais), 10 (dez) litros de whisky, 02 (dois) aparelhos celulares, algumas joias e 01 (carteira) de documentos, da vítima Adriano de Moraes Santos. 

Narra a denúncia que:

“1- Consta nos autos que os denunciados - MARLLON SHELDON LOPES DO NASCIMENTO, FRANCISCO CARLOS DE MESQUITA NETO, JOSÉ RIBAMAR DOS SANTOS DE SOUSA, MÁRCIO GEOVANNY DE SOUSA LIMA - subtraíram para si, em comunhão de vontades. mediante violência ou grave ameaça, com emprego de arma. a quantia de R$ 11.000.00 (onze mil reais), 10 (dez) litros de uísque, 02 (dois) dois aparelhos celulares. algumas joias e 01 (uma) carteira de documentos. da vítima ADRIANO DE MORAES SANTOS.

2- Segundo apurou-se em sede de investigação policial. aos 27.10.2016. por volta das 13h30min. a vítima estava chegando em sua residência. localizada na Rua Vivenda Santa Lúcia. no bairro São Benedito, momento em que os denunciados também entraram com um carro na garagem da mesma. e anunciaram o assalto. estando todos armados e com os rostos descobertos.

3- Na ocasião, os denunciados amarram a vítima junto a seu funcionário que trabalha como jardineiro em sua casa, de nome Adriano Almeida Barros. Ao tempo que faziam ameaças e agrediam estes com chutes, socos e tapas, perguntavam onde ficava o cofre do local. bem como afirmaram que estavam monitorando a vítima há 03 (três) meses.

4- Ato contínuo, a vítima informou a localização do cofre, porém nele havia apenas documentos. Ao perceber o sentimento de raiva dos denunciados por não terem encontrado dinheiro, e por temer por sua integridade física, a vítima afirmou possuir a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) guardada no closet, que logo foi subtraída pelos denunciados.

5- Após terem subtraído o dinheiro e antes de irem embora, os denunciados subtraíram, ainda, a carteira de documentos da vítima, que continha uma quantia de R$ 1.000,00 (mil reais); pulseiras, anéis e colares de ouro: bem como o aparelho celular da mesma e de seu funcionário Adriano que também estava no local no momento do ocorrido.

6- Tendo em vista o ocorrido e a conduta de grande ofensividade aos bens jurídicos da vítima, esta compareceu até a delegacia competente para noticiar o fato, acompanhado de seu funcionário Adriano, que foi testemunha ocular do delito em comento e auxiliou no reconhecimento dos denunciados, conforme os termos acostados aos autos.

7- In fine. elucidam os autos, que os denunciados atuam constantemente em conjunto, praticando delitos de roubo e furto, caracterizando assim o delito de associação criminosa.”

Concluída a instrução criminal, a magistrada a quo julgou procedente a denúncia para condenar os acusados “MARLLON SHELDON LOPES DO NASCIMENTO SILVA, FRANCISCO CARLOS DE MESQUITA NETO, JOSÉ RIBAMAR DOS SANTOS DE SOUSA, MARCIO GEOVANNY DE SOUSA LIMA como incurso no art. 157, §2º, I, e art. 288 todos do Código Penal.”

A pena dos 04 (quatros) acusados restou fixada em 13 (treze) anos, 04 (quatro) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, em regime fechado, e mais 36 (trinta e seis) dias-multa. 

Após a sentença condenatória, apenas MÁRCIO GEOVANNY DE SOUSA LIMA e MARLLON SHELDON LOPES DO NASCIMENTO SILVA recorreram.

A defesa de MÁRCIO GEOVANNY DE SOUSA LIMA, em suas razões recursais (ID 15754863), elenca as seguintes teses: a) nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na delegacia; b) absolvição dos crimes de roubo majorado e associação criminosa, por ausência de provas; c) erro na dosimetria da pena-base; d) exclusão da agravante da reincidência. 

Em contrarrazões (ID 15754869. fls. 01/24), o Ministério Público Estadual rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo “CONHECIMENTO do recurso de apelação interposto pela defesa, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade elencados pela legislação de regência, bem como requer que seja dado PARCIAL provimento ao mesmo, com vistas à reforma da dosimetria da pena, apenas no tocante à segunda fase, sendo afastada a exasperação da pena pela agravante da reincidência, quanto ao crime de roubo majorado”.

 A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 16064775. fls. 01/18), opinou “pelo conhecimento e parcial provimento do Recurso de Apelação interposto, a fim de que a sentença de primeiro grau seja reformada para excluir a agravante da reincidência, mantendo-se incólume a sentença vergastada nos seus demais termos”.

Por sua vez, a defesa do apelante MARLLON SHELDON LOPES DO NASCIMENTO SILVA, em suas razões recursais (ID 16691269, fls. 01/18), elenca as seguintes teses: a) nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na delegacia; b) absolvição dos crimes de roubo majorado e associação criminosa, por ausência de provas; c) redução da pena-base para o mínimo legal. 

O Parquet, em contrarrazões (ID 17990782, fls 01/15), rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo “CONHECIMENTO do recurso de apelação interposto pela defesa, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade elencados pela legislação de regência, bem como requer que seja dado total IMPROVIMENTO ao mesmo, a fim de que seja mantida a sentença penal condenatória em sua integralidade”.

 A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 18421095 fls. 01/15), opinou pelo “conhecimento e improvimento do Recurso de Apelação interposto, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta de videoconferência, conforme pedido da defesa de Marllon Sheldon Lopes do Nascimento (ID 16691269, fls. 01/18). 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A defesa de MÁRCIO GEOVANNY DE SOUSA LIMA, em suas razões recursais (ID 15754863), elenca as seguintes teses: a) nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na delegacia; b) absolvição dos crimes de roubo majorado e associação criminosa, por ausência de provas; c) erro na dosimetria da pena-base; d) exclusão da agravante da reincidência. 

Por sua vez, a defesa do apelante MARLLON SHELDON LOPES DO NASCIMENTO SILVA, em suas razões recursais (ID 16691269, fls. 01/18), elenca as seguintes teses: a) nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na delegacia; b) absolvição dos crimes de roubo majorado e associação criminosa, por ausência de provas; c) redução da pena-base para o mínimo legal. 

Portanto, considerando que as teses são as mesmas, passo ao exame em conjunto dos argumentos defensivos.

a) Do reconhecimento fotográfico

As defesas sustentam que o reconhecimento pessoal realizado em delegacia não observou as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal.

No tocante ao reconhecimento de pessoas e coisas, o Código de Processo Penal dedica três sucintos artigos ao ato do reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226, 227 e 228). “Em relação ao reconhecimento de pessoas, o art. 226 estabelece que o ato deverá ocorrer da seguinte forma: a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever o indivíduo que deva ser reconhecido (art. 226, I); a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (art. 226, II); se houver razão para recear que a pessoa chamada para realizar o ato, por intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa a ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (art. 226, III); do ato de reconhecimento lavrar-se-á termo pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (art. 226, IV)” (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020).

Sobre o tema, GUILHERME DE SOUZA NUCCI conceitua o reconhecimento de pessoas como "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" (Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436).

Insta consignar que o Superior Tribunal de Justiça, em julgado da Sexta Turma, alterando entendimento anterior, sedimentou a compreensão de que “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.” (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020).

No citado julgado, restou consignado, ainda, que: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.  

Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, as exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país". 

No caso dos autos, constata-se que as vítimas reconheceram os dois acusados em delegacia. 

A vítima Adriano Almeida Barros apontou os nacionais “MARLLON SHELDON LOPES DO NASCIMENTO SILVA, filho de Eliete Lopes do Nascimento Silva e Carlos Henrique Rocha Silva, nascido em 17/09/1996, natural de Parnaíba-PI, como sendo um dos autores do crime de Roubo praticado no dia 27/10/2016, na residência de Adriano Moraes Santos, sendo que na oportunidade o indivíduo acima qualificado estava portando uma arma de fogo e agrediu fisicamente Adriano Moraes Santos”. Bem como “MÁRCIO GEOVANNY DE SOUSA LIMA, filho de Maria do Amparo Sousa Lima, nascido em 05/12/1986. C°PH: 024.953.063-57, como sendo um dos autores do crime de Roubo praticado no dia 27/10/2016, na sua residência, sendo que na oportunidade o indivíduo acima qualificado lhe agrediu fisicamente diversas vezes, ao tempo que lhe ameaçava de morte. Afirma se tratar do mesmo indivíduo do retrato falado confeccionado na sede da Polícia Federal de Parnaíba”.

Dessa forma, consta do Auto de Reconhecimento de Pessoa que a vítima, após realizados os procedimentos legais, reconheceu, sem sombra de dúvidas, os acusados, e confirmou tal fato em seu depoimento em juízo. 

Logo, constata-se que o procedimento de reconhecimento fotográfico dos acusados revestiu-se das formalidades exigidas pelo diploma processual penal.

Outrossim, é importante consignar que o artigo 226, antes de descrever o procedimento para o reconhecimento de pessoa, preceitua, em seu caput, que o rito será instaurado "quando houver necessidade", ou seja, o reconhecimento de pessoas seguirá o procedimento estabelecido legalmente quando houver dúvida sobre a identificação do suposto autor, o que não é o caso dos autos.

Desta feita, se a vítima é capaz de identificar o autor da infração, como no caso em comento, não seria necessário sequer instaurar a metodologia legal.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. IMPROCEDÊNCIA. TENTATIVA DE REVERTER A ANÁLISE DAS INSTÂNCIAS ANTERIORES - MERA ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROCEDIMENTO VEDADO NA VIA ELEITA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS DE AUTORIA. IDENTIFICAÇÃO, PELA VÍTIMA, ANTERIOR À DILIGÊNCIA DE RECONHECIMENTO. ADMISSIBILIDADE. 2. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS E VALORAÇÃO ILEGAL DAS VETORIAIS. IMPROCEDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, EXTENSA E INDIVIDUALIZADA PELO MAGISTRADO DE PISO. 3. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO PELO TRIPLO. NECESSIDADE E PROPORCIONALIDADE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. 4. DISSOLUÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE ROUBOS E LATROCÍNIOS. IMPOSSIBILIDADE. ERRO QUE BENEFICIA O AGRAVANTE. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Para a jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020). O art. 226, antes de descrever o procedimento de reconhecimento de pessoa, diz em seu caput que o rito terá lugar "quando houver necessidade", ou seja, o reconhecimento de pessoas deve seguir o procedimento previsto quando há dúvida sobre a identificação do suposto autor. Se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a metodologia legal. In casu, a condenação, acima de tudo, não se amparou, exclusivamente, no reconhecimento pessoal realizado na fase do inquérito policial, e reverter tal entendimento exigiria revolvimento fático-probatório, incursão vedada na via eleita.

Ademais, quanto à identificação anterior à diligência formal, em que as vítimas reconheceram o acusado durante o noticiário, evidente que os argumentos basilares da inovação jurisprudencial são afastados, estabelecendo distinguishing claro em relação ao acórdão paradigma e, portanto, realçando a validade do procedimento em tela.

2. Quanto à dosimetria da pena, o decreto condenatório fundamentou, extensa e individualizadamente, as razões que revelavam a necessidade de recrudescimento da pena ante a valoração negativa das vetoriais do artigo 59 do Código Penal, não se verificando qualquer exagero ou ilegalidade por parte do julgador.

3. A aplicação do aumento máximo previsto pelo parágrafo único do art. 71 do Código Penal (crime continuado qualificado) foi igualmente bem fundamentada, observando os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime (6 roubos e 2 latrocínios).

4. Por fim, o reconhecimento do crime continuado qualificado entre os delitos de roubo e de latrocínio foi favorável ao paciente (concurso material elevaria a pena), sendo, portanto, vedado o seu afastamento em razão da impossibilidade da reformatio in pejus.

5 . Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 769.478/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. TESE DE NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO PESSOAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDENTES. PRECEDENTE. 1. Para a jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020). 2. O art. 226, antes de descrever o procedimento de reconhecimento de pessoa, diz em seu caput que o rito terá lugar "quando houver necessidade", ou seja, o reconhecimento de pessoas deve seguir o procedimento previsto quando há dúvida sobre a identificação do suposto autor. A prova de autoria não é tarifada pelo Código de Processo Penal. 4. Antes, esta Corte dizia que o procedimento não era vinculante; agora, evoluiu no sentido de exigir sua observância, o que não significa que a prova de autoria deverá sempre observar o procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal. O reconhecimento de pessoa continua tendo espaço quando há necessidade, ou seja, dúvida quanto à individualização do suposto autor do fato. Trata-se do método legalmente previsto para, juridicamente, sanar dúvida quanto à autoria. Se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a metodologia legal. 5. A nova orientação buscou afastar a prática recorrente dos agentes de segurança pública de apresentar fotografias às vítimas antes da realização do procedimento de reconhecimento de pessoas, induzindo determinada conclusão. 6. A condenação não se amparou, exclusivamente, no reconhecimento pessoal realizado na fase do inquérito policial, destacando-se, sobretudo, que uma das vítimas reconheceu o agravante em Juízo, descrevendo a negociação e a abordagem. A identificação do perfil na rede social facebook foi apenas uma das circunstâncias do fato, tendo em conta que a negociação deu-se por essa rede social. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no HC n. 721.963/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 13/6/2022.)

Ademais, importante ressaltar que o reconhecimento fotográfico não foi o único meio de prova a sustentar a condenação dos representados.

Portanto, considerando que o reconhecimento fotográfico foi realizado seguindo as formalidades legais, sendo, ainda, confirmado durante a instrução criminal, e, também, não se tratando do único meio de prova para a condenação, não há que se falar em nulidade.

b) Da alegação de insuficiência de provas para a condenação

A defesa de Márcio Geovanny de Sousa Lima ressalta que “a única coisa que teria feito nesse período foi alugar uma casa no litoral piauiense para ele e um grupo de turista, que sua intenção de vir para o litoral nesse período era em busca de emprego de garçom, pelo fato de ser alta temporada. Destaca que teria alugado essa casa, com grupo de turista, mas que não estava na época desse assalto descrito na inicial acusatória (27 de outubro de 2016). Acrescenta que nessa época estava em Teresina, como de costume, pois reside nesta cidade. E que só veio mesmo para Parnaíba em janeiro de 2017, todavia, sequer chegou a trabalhar e já foi preso em uma operação que teve no litoral, momento em que conheceu os outros réus envolvidos neste processo”.

Por sua vez, a defesa de Marllon Sheldon Lopes do Nascimento Silva aduz que “não houve em nenhum momento da instrução criminal, provas suficientes para a condenação do apelante, devendo prevalecer o princípio constitucional da presunção da inocência. POIS NÃO EXISTE PROVAS. As testemunhas arroladas na denúncia em nada provaram que o acusado teria praticado o suposto delito, de modo que nada podem informar a respeito da conduta do apelante, bem como as próprias autoridades policiais e suas declarações não esclarece em nada e não podem sustentar a condenação”.

Primeiramente, insta consignar que o delito de associação criminosa é crime formal, consumando-se com a associação de caráter estável, com o fito de cometer crimes. Em outras palavras, consuma-se com a união dos envolvidos no momento em que se associam, ainda que para a prática de única conduta criminosa.

Destaca-se ainda que referido delito é de perigo abstrato, de modo que a simples movimentação do grupo para se unir com o propósito firme de cometer delitos, mesmo que futuramente, já representa perigo para a sociedade, a ser tutelado pelo direito penal. 

Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. ATIPICIDADE. TENTATIVA DE FURTO. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS. SÚMULA 7/STJ.

1. O crime de associação criminosa é formal e autônomo e apenas exige, para sua configuração, a convergência de condutas com a finalidade de atingir resultados ilícitos, sendo irrelevante o efetivo cometimento das infrações penais inicialmente planejadas pelos membros do grupo.

2. No caso, as instâncias ordinárias afirmaram que, pelos elementos colhidos, restou comprovada a estabilidade e a permanência da associação, demonstradas, sobretudo, pelas interceptações realizadas e pela própria confissão do agravante. Chegar a entendimento diverso, implica em exame aprofundado do material fático-probatório, inviável em recurso especial a teor da Súmula 7/STJ.

3. (...)6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 1.844.642/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 14/6/2021.)

No caso dos autos, restou comprovada a associação dos acusados para o cometimento de delitos, notadamente pela prova documental que instruiu o inquérito policial, em especial os relatórios de investigações realizados, constituindo-se pela associação estável e permanente de seus membros e não um mero concurso eventual de agentes.  

Por sua vez, o crime de roubo consiste em subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, como aconteceu no presente caso. 

Passa-se a análise do caso concreto. De acordo com a inicial, no dia 27/10/2016, os apelantes, juntamente com mais dois comparsas, em comunhão de desígnios, mediante violência com uso de uma arma de fogo, por volta das 13h30min, na Rua Vivenda Santa Lúcia, no bairro São Benedito, na cidade de Parnaíba-PI, subtraíram para si, a quantia de R$ 11.000,00 (onze mil reais), 10 (dez) litros de uísque, 02 (dois) dois aparelhos celulares, algumas joias e 01 (uma) carteira de documentos, da vítima Adriano de Morais Santos.

No dia e hora supramencionados, a vítima estava chegando em sua residência, momento em que os dois apelantes e mais os dois acusados (Francisco Carlos de Mesquita Neto e José Ribamar dos Santos Sousa) também entraram com um carro na sua garagem e anunciaram o assalto, estando todos armados e com os rostos descobertos. 

Ato contínuo, os réus amarram a vítima junto a seu funcionário que trabalha como jardineiro em sua casa, de nome Adriano Almeida Barros. Em todo o tempo, eles faziam ameaças e agrediam a vítima com chutes, socos e tapas, perguntando onde ficava o cofre do local, ao tempo em que afirmaram que estavam monitorando a vítima há 03 (três) meses.

Diante das ameaças, a vítima informou a localização do cofre, mas lá tinha apenas documentos. Contudo, relatou que possuía a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) guardada no closet, que logo foi subtraída. Os acusados ainda roubaram a quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais), pulseiras, anéis, colares de ouro, bem como os aparelhos celulares das vítimas. 

Portanto, a autoria e a materialidade dos delitos restam devidamente comprovadas, conforme Boletim de Ocorrência (Id 15754607, fls. 5/6), Relatório de Investigação (Id. 15754607, fls 35/42), Termo de Reconhecimento Fotográfico (Id. 15754607, fls. 18/19), bem como as Declarações das vítimas na fase inquisitorial e confirmados em audiência, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

A vítima ADRIANO DE MORAES SANTOS, em seu depoimento em juízo, afirmou que:

“Que é empresário e tem uma grande empresa, que no dia dos fatos quando ia chegando em casa foi abordado pelos acusados portando armas de calibre grande como pistolas, que eles lhe levaram para dentro do quarto e lhe amarraram e torturaram, que até hoje não escuta bem de um dos ouvidos, que foi muito agredido tanto física como psicologicamente, que sabe que os acusados são as mesmas pessoas que estavam no dia do assalto, que não sabe os nomes pois faz muito tempo e que eles são as pessoas que lhe assaltaram, que como foi muito espancado não recorda bem das faces deles, que levou muita porrada, que foi muita agressão física, que seu jardineiro estava com ele e tem uma noção melhor porque a agressão foi maior com ele do que com o jardineiro, que levou muita porrada na cabeça que estourou o seu ouvido, que reconheceu eles por fotografia. que todos estavam de “cara limpa” e sem capacete, que todos os assaltantes estavam armados 'até os dentes', que quando ia chegando em sua casa eles chegaram também e já foram lhe agredindo, que lhe levaram para um dos quartos e lá pegaram uma faca e disseram que iam cortar meu dedo, que foi bastante agredido e levou muita porrada, que ficou meio desnorteado, que já passou muito tempo, que um deles era mais agressivo e os outros lhe agrediram também, que eles queriam dinheiro, que na na cabeça deles tinha em casa uns R$ 400.000,00 ou R$ 500.000,00 guardados e por isso estavam focados nele, que jardineiro que também estava com ele é um pobre coitado, e ainda tem muito medo, não dorme direito, tem medo deles ainda irem atrás dele, que foi ele quem reconheceu melhor eles, que acha que entraram na sua umas seis pessoas, fora os que ficaram do lado de fora esperando dentro de um carro.”

A outra vítima, ADRIANO ALMEIDA BARROS, em seu depoimento em juízo, relatou que:

“no dia dos fatos estava na casa da vítima na área da churrasqueira, que tinha ido cortar a grama, que viu o portão abrindo e quando olhou era a vítima Sr. Adriano, que viu ele entrando, que era por volta de 13:15 horas, que entrou outro carro junto com ele, que um deles correu e pegou o Sr. Adriano, que tudo aconteceu na porta de vidro para chegar na cozinha, que os outros foram atrás dele, que todos estavam armado com pistolas, que quando o Sr, Adriano entrou pensava ser um colega dele, que depois caiu a ficha que era um assalto, que correu para dentro da dispensa da churrasqueira, que a distância da garagem por onde os assaltantes entraram até a churrasqueira é de uns dez metros, que os acusados  quando desceram do carro estavam de “cara limpa” sem  máscaras, capuz ou outra coisa, que viu todos os acusados da distância em que  se encontrava e  dois deles vieram lhe pegar e disseram para eu sair porque senão ia 'dar merda', que foi obrigado a sair da dispensa da churrasqueira, que eles  torturaram muito a vítima lhe batendo e chutando sua cara, que depois levaram os dois para cozinha e botaram água para ferver e disseram que a água era para botar as  mãos deles dentro da panela d’água fervendo, que levaram os dois  para a parte de cima onde fica o escritório do Sr. Adriano e que lá começou a tortura mesmo, que eles colocaram a faca em cima dos dedos dele e diziam que queria dinheiro, que tudo isso durou mais ou menos uns quarenta minutos, que colocarm um lençol na sua cara enquanto torturavam o Sr. Adriano para não ficar vendo e nem reconhecer o rosto deles, que  subiu com eles apenas três deles, que somente um ficou do lado de fora, que eles vestiam roupas normal e todos eram novos, que  fez o reconhecimento na delegacia e também  foi para a Polícia Federal porque na época estava tendo muito esse tipo de assalto, que a polícia lhe mostrou um vídeo onde tinha a filmagem de  um assalto que eles fizeram,  que mostrou o que agredia muito o Sr. Adriano e ele  estava na câmera, que eles foram presos na Praia do Coqueiro em uma operação, que a prisão foi depois deles terem  arrombaram o caixa eletrônico do Coqueiro, que  foi na polícia e reconheceu todos eles bem direitinho, que depois que eles foram presos na praia em flagrante reconheceu eles pessoalmente como sendo os mesmo que fizeram o assalto, que conseguiu ver os assaltantes e  eles lhe deram uma coronhada na sua que ficou uns três dias com a cabeça doída, que também se considera uma das vítimas do crime, que reconheceu o acusado Francisco Carlos de Mesquita Neto na delegacia no dia seguinte ao crime, por meio de um livro de fotografias que lhe foi mostrado e também pela televisão depois de ver a reportagem da operação policial feita na localidade “Coqueiro”, que neste momento teve mais certeza da identidade dele, que nenhum dos acusados ficaram em sua frente para reconhecimento, que quando falou que reconheceu pessoalmente os acusados referiu-se ao reconhecimento fotográfico, que até hoje continua traumatizado”.

Por sua vez, os apelantes negaram qualquer participação no delito, tendo o acusado Márcio Geovanny de Sousa Lima dito que não estava na cidade de Parnaíba na época do crime, e sim em Teresina. 

Ocorre que a versão dos acusados não encontra respaldo nos autos. As circunstâncias nas quais ocorreram os roubos e o modo de execução demonstram o convencimento seguro dos delitos. Além disso, da análise dos elementos probatórios, constata-se que os réus foram reconhecidos pela vítima, não tendo a defesa de Márcio trazido aos autos qualquer prova que pudesse excluir a sua autoria do delito, não comprovando que ele se encontrava em outra cidade. 

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a palavra da vítima tem relevante importância nos crimes cometidos contra o patrimônio, vez que, em sua maioria, são cometidos sem a presença de outras pessoas.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes julgados da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

2. De acordo com a jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos. No caso concreto, o paciente foi reconhecido nas duas fases da persecução penal, além de ter sido apreendido na posse do celular roubado, o qual, inclusive, tentou vender, no mesmo dia dos fatos.

3. Na hipótese, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, a presença de elementos de convicção indicativos da autoria e materialidade delitiva, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição da conduta demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 849.435/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR FURTO. ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO CRIME DE ROUBO. ART. 157, §1°, DO CP. EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PALAVRA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos.

2. No caso em apreço, conforme apurado pela Corte Estadual, embora seja incontroversa a subtração do bem, não foram produzidas outras provas, além do depoimento da vítima, quanto ao emprego de grave ameaça ou violência na prática do fato criminoso.

3. Cumpre ressaltar que os policiais que efetuaram a prisão da ré não presenciaram o fato criminoso, tendo se limitado a ratificar o teor do APFD que traz o relato da vítima sobre os fatos.

4. Nesse contexto, não tendo sido colhidos mais elementos que corroborem a palavra da vítima, imperiosa a manutenção da desclassificação operada pelo Tribunal a quo, pois prevalece o princípio segundo o qual na dúvida interpreta-se em favor do acusado.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.315.553/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

Nesse sentido, tendo em vista os elementos probatórios dos autos, sobretudo considerando a palavra das vítimas, o reconhecimento realizado, aliados às demais provas, restou devidamente comprovada a autoria do delito de roubo majorado, devendo ser mantida a sentença proferida neste ponto.

c) Do erro da dosimetria da pena-base

A defesa dos Apelantes requer que a pena-base dos apelantes seja fixada no mínimo legal. 

Compulsando a sentença, constata-se que a magistrada valorou negativamente as circunstâncias da culpabilidade, da conduta social e da personalidade em relação ao delito de roubo majorado, bem como a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade em relação ao delito de associação criminosa.

Passa-se à análise em separado de cada circunstância.

CULPABILIDADE: Inicialmente, urge elucidar que, nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

No mesmo sentido, ensina CELSO DELMANTO que a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, e que, na análise dessa circunstância, deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273).

Nesse compasso, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

In casu, a magistrada valorou negativamente a culpabilidade, para os dois acusados, nos seguintes termos: 

“ Em relação ao delito de roubo:

Sua culpabilidade é reprovável, na medida em que se associou com os demais comparsas previamente, saíram da cidade de Teresina apenas para cometerem delitos de roubo nesta cidade, portanto, o modo consciente e categórico com que agiu na ganância de obter os bens da vítima, pessoa que monitoram havia meses e depois de lhe torturar inclusive lhe ameaçando cortar seu dedo e colocar suas mãos na panela com água fervendo, depois de lhe bater bastante, ultrapassa os limites da norma, devendo sua conduta ser merecedora de elevada censura, o que nos leva a considerar esta vetorial em seu desfavor, assim aumento em mais 1\6. 

Em relação ao crime de associação:

Sua culpabilidade é reprovável, na medida em que se associou com os demais acusados e saíram da cidade de Teresina apenas para cometerem delitos de roubo nesta cidade, ultrapassa os limites da norma, devendo sua conduta ser merecedora de elevada censura, o que nos leva a considerar esta vetorial em seu desfavor, assim aumento em mais 1\6.”

Constata-se que a magistrada acertou em valorar negativamente o respectivo vetor, para ambos os delitos, uma vez que a vítima foi torturada durante o assalto, sendo ameaçado de ter seus dedos cortados e colocar sua mão em uma panela com água fervendo. Tal conduta demonstra uma agressividade que vai além da violência elementar do crime em questão, o que justifica o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. MANUTENÇÃO DO DESABONO DO VETOR POR MOTIVO NÃO MENCIONADO NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ATUAÇÃO PERMITIDA PELA DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR E PELO AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. CULPABILIDADE NEGATIVADA PELO EMPREGO DE VIOLÊNCIA EXACERBADA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

5. Ao negativar o vetor da culpabilidade com base no fato de que a vítima foi atingida por uma coronhada de revólver dada por um dos meliantes, o Tribunal local demonstrou emprego de violência, no caso concreto, acima do normal ao tipo penal de roubo, tratando-se tal agir de agressividade exacerbada que extrapola a violência elementar do ilícito em questão e permite a exasperação da pena-base.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.913.653/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

Em relação ao delito de associação, a magistrada pontuou a reprovabilidade da conduta na premeditação, posto que os acusados saíram de Teresina, apenas para cometerem o crime na cidade de Parnaíba. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "inexiste ilegalidade ao adotar o julgador valoração negativa relacionada à premeditação do delito pelo paciente, o que demonstra maior censurabilidade da conduta e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no HC n. 706.817/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. AÇÃO PREMEDITADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VEÍCULO PREPARADO PARA A CAMUFLAGEM DOS ENTORPECENTES. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Inexiste ilegalidade ao adotar o julgador valoração negativa relacionada à premeditação do delito pelo paciente, o que demonstra maior censurabilidade da conduta e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no HC n. 706.817/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022). No caso, foi apontado que o réu agiu de forma premeditada, com a participação de "ao menos outras duas pessoas (Lucas e Ronaldo), sendo que uma entregou o veículo e a outra a "carretinha" na qual a droga estava oculta".

2. A utilização de veículo previamente preparado para a camuflagem dos entorpecentes constitui fundamento válido para a valoração negativa das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria da pena.

3. Ainda que se considere de "baixa nocividade" a droga apreendida, qual seja, maconha, a expressiva quantidade apreendida (74,4kg de maconha e 3,6kg de skank), por si só, justifica a exasperação da pena basilar.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 692.001/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Nesse sentido, com a presença da devida fundamentação, não há motivos para reformar a sentença neste âmbito, uma vez que o fato narrado merece maior censura, evidenciando o manifesto desvalor da conduta praticada, motivo pelo qual mantenho a valoração negativa desta circunstância.

ANTECEDENTES: No que tange este vetor, tem-se que “São os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274). 

A magistrada valorou negativamente esta circunstância nos seguintes termos, para os dois apelantes em relação ao delito de associação criminosa:

“Os antecedentes devem ser valorados negativamente tendo em vista que tem sentença condenatória transitada em julgada e encontra-se preso cumprindo pena, assim aumento de mais 1\6”.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base” ( HC n. 462.100/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 02/10/2018).

Portanto, correta a valoração negativa dessa circunstância. 

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social, para ambos os apelantes e para os dois crimes, da seguinte forma: “Sua conduta social não é boa, não provou ter trabalho, responde a vários outros delitos, inclusive condenado por roubo, mostrando o descaso com a justiça e sociedade, aumento de mais 1\6”.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. (...) 4. Nos termos da Súmula 444 do STJ 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.' Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente" (AgRg no HC n. 462.299/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021).

5. (...)

7. Agravo regimental não conhecido mas concedido habeas corpus, de ofício para reduzir a pena-base ao mínimo legal, redimensionando a pena final, com efeitos extensivos ao corréu.

(AgRg no AREsp n. 2.510.209/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

Além disso, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não tenha boas relações sociais ou mesmo que não trabalhe, como afirmado pelo magistrado. 

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, LAVAGEM DE CAPITAIS E FALSIDADE IDEOLÓGICA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DESNECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL E PERÍCIA DE VOZ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA CONFIGURADAS. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 2º, § 3º, DA LEI N. 12.850/2013. COMANDO DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVAMENTO DA PENA MANTIDO. FALSIDADE IDEOLÓGICA E LAVAGEM DE DINHEIRO. CONSUNÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS DOS DELITOS, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. VALORAÇÃO NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. (...) 12. Quanto à conduta social, nos termos do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental.

13.(...) 15. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.969.578/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta dos réus, AFASTO a valoração negativa desta circunstância para os dois crimes. 

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 : “[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, para os dois apelantes e para os dois delitos, nos seguintes termos:

“A personalidade também não é boa, é dissimulada e voltada para a mentira, além de ser violento, aumento de mais 1\6.”

Neste aspecto, é importante elucidar que a magistrada deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo dos acusados, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na alegação de que a personalidade dos acusados “é dissimulada e voltada para a mentira, além de ser violento”, sem informar quais fatos embasam tal conclusão, nem mesmo o porque sua boa articulação macula sua personalidade.

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018) (REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) das penas-base relativo à personalidade. 

d) Exclusão da agravante da reincidência. 

Por fim, a defesa de MÁRCIO GEOVANNY DE SOUSA LIMA requer que seja afastada a circunstância agravante da reincidência.

Alega que “ao verificar o referido PEP, as sentenças penais transitaram em julgado depois do fato analisado.  No Processo de nº 0000506-75.2018.8.18.0031, a sentença transitou em julgado em 15/07/2020 e em relação ao processo de nº 0814935-70.2021.8.18.0140, transitou em 07/06/2023 e a prática do presente delito ocorreu dia 27/10/2016. Portanto, o réu não possuía nenhuma condenação com trânsito em julgado à época do fato”.

Sobre a agravante da reincidência, o Código Penal, em seu artigo 63, preconiza que:

“Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

Vale ressaltar que a palavra reincidência deriva de recidere, que significa recair, repetir o ato, correspondendo no Direito à repetição da prática do crime. Lecionando sobre o tema, esclarece DAMÁSIO DE JESUS, in Direito Penal – Parte Geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 611, que:

“(...) A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime. Há reincidência somente quando o novo crime é cometido após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso.” 

No mesmo sentido, ensina Cezar Roberto Bitencourt, in litteris: “Reincidente é quem pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que, no País ou no estrangeiro, condenou-o por crime anterior, enquanto não houver transcorrido cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena”. 

Desta forma, a reincidência, prevista no artigo 63 do Código Penal, pressupõe a existência de três requisitos para sua configuração, a saber: a) a condenação, por crime, com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito; b) não superação do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de extinção de sua punibilidade; e c) prática do novo delito. 

Estabelecidas tais premissas, passa-se à análise do caso sub judice. A magistrada sentenciante, na segunda fase da dosimetria, consignou:

“Os antecedentes devem ser valorados negativamente tendo em vista que tem sentença condenatória transitada em julgada e cumpre pena no PEP nº 0700204-05.2018.8.18.0031, tendo cumprido apenas 31% de sua pena de 28 anos, 05 meses e 05 dias de reclusão, encontra-se atualmente preso, deixo para calcular na segunda fase. (...)

2ª FASE: inexistem atenuantes porém existe a agravante da reincidência, assim aumento em mais 1\6, ficando em 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão.”

Neste ponto assiste razão à defesa. Ao compulsar os processos a que faz referência a magistrada, quais sejam, 0000355-12.2018.8.18.0031 e 0000506-75.2018.8.18.0031, de fato, se observa que as condenações transitaram em julgado em 03.12.2021 e 15.07.2020, respectivamente. Por sua vez, a condenação relativa ao processo 0814935-70.2021.8.18.0140 transitou em julgado em 07.06.2023. Portanto, todas ocorreram após o fato delituoso em comento, uma vez que os fatos do processo em epígrafe ocorreram no dia 27 de outubro de 2016. Dessa forma, não pode o apelante ser considerado reincidente na época do fato delituoso, merecendo reparo na sentença no que tange à aplicação de tal agravante.

Outrossim, como dito alhures, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base” ( HC n. 462.100/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 02/10/2018).

Em vista disso, deve-se afastar a agravante da reincidência para o apelante Márcio Geovanny de Sousa Lima.

Em relação ao apelante Marllon Sheldon Lopes do Nascimento Silva constata-se que a magistrada de piso também reconheceu a agravante da reincidência, nos seguintes termos:

“Os antecedentes devem ser valorados negativamente tendo em vista que tem sentença condenatória transitada em julgada e cumpre pena no PEP nº 0700093-21.2018.8.18.0031, tendo cumprido apenas 50% de sua pena de 14 anos, 02 meses e 06 dias de reclusão, encontra-se atualmente preso, deixo para calcular na segunda fase.

2ª FASE: inexistem atenuantes porém existe a agravante da reincidência, assim aumento em mais 1\6, ficando em 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão.”

Percebe-se, assim, que a magistrada faz referência a um processo de execução penal, sem trazer os dados corretos na sentença, não demonstrando a data que os processos transitaram em julgado.

Ademais, o único processo que foi conseguido acesso, qual seja, 0001203-33.2017.8.18.0031, transitou em  25 de março de 2021, ou seja, após o cometido do delito. 

Portanto, entende-se que tal circunstância agravante também deve ser afastada da dosimetria da pena do apelante Marllon Sheldon Lopes do Nascimento Silva, uma vez que não tem, na decisão, dados suficientes para atestar a referida agravante. 

Passo a análise da dosimetria de ambos os réus

1- Do crime de roubo majorado

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que a magistrada a quo fixou a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 04 (quatro) meses de reclusão, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores da culpabilidade, da conduta social e da personalidade.

Com o afastamento dos vetores da conduta social e da personalidade, e restando a negativação apenas a culpabilidade, fixo a pena-base do delito em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

O cálculo foi realizado seguindo o parâmetro de 1/6 sobre a pena mínima cominada em abstrato, conforme entendimentos jurisprudenciais. 

2ª fase: agravante e atenuantes

Considerando o afastamento da circunstância agravante da reincidência, mantenho a pena intermediária em  04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, foi aplicada a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo (redação anterior à Lei nº 13.654/2018). Por este motivo, a magistrada majorou a pena em seu mínimo legal, qual seja, 1/3 (um terço). Considerando o princípio constitucional da não retroatividade da lei mais gravosa, mantenho o quantum utilizado pela juíza sentenciante. Assim, a pena resta fixada em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. 

2- Do crime de associação criminosa

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que a magistrada a quo fixou a pena-base em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade.

Com o afastamento dos vetores da conduta social e da personalidade, e restando a negativação apenas a culpabilidade e os antecedentes, fixo a pena-base do delito em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.

2ª fase: agravante e atenuantes

Inexistem agravantes e atenuantes, portanto, deve a pena intermediária ser mantida em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Não há causa de aumento e nem de diminuição de pena, dessa forma, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.

Aplicando o concurso material entre os delitos, fixo a pena em 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. 

Mantenho o regime inicial fechado estipulado na sentença, em consonância com o §3º, do art. 33 do CP, tendo em vista que a imposição do regime mais gravoso se justifica nas circunstâncias judiciais negativas reconhecidas na primeira fase.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva dos apelantes para 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, em dissonância com os pareceres da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 31/08/2024