EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MODIFICAÇÃO OU VANTAGEM CONTRATUAL NA FASE EXECUTÓRIA. CRIME DE LICITAÇÃO (ART. 92 DA LEI N. 8.666/93). RECURSOS MINISTERIAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. POSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO IMPROVIDO O DA ACUSAÇÃO E PROVIDO O DEFENSIVO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A teor do art. 109, V, do Código Penal, a prescrição punitiva estatal dar-se-á “em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois”. 2. Entretanto, não houve o transcurso desse lapso temporal entre o recebimento da denúncia, em 6 de junho de 2019 (id. 10898353 – pág. 1.064/1.065), e a publicação da sentença, em 9 de janeiro de 2023 (id. 10899655), muito menos entre esta (publicação da sentença) e a presente data. Rejeição da preliminar de prescrição da pretensão punitiva. 3. Mostra-se impossível a condenação da apelada pela prática do crime tipificado no art. 312, caput, do Código Penal, uma vez que se trata de crime próprio, vale dizer, que somente pode ser praticado por funcionário público, a teor do art. 327, também do Código Penal. 4. Ademais, não há que se falar em aplicação do art. 30 do Código Penal, especialmente porque a acusação, em momento algum, menciona que os demais denunciados, na condição de funcionários públicos, tenham se apropriado ou desviado dinheiro, valor ou bem móvel de que tenham posse em razão do cargo. 5. Nesse contexto, soa ilógico e contraditório que a acusação pugne pela condenação da apelada, na condição de particular, pela prática do crime de peculato, e, quanto aos demais corréus (à época, funcionários públicos), pela prática do crime tipificado no art. 92 da Lei nº 8.666.93. 6. Para a configuração do delito tipificado no art. 92 da Lei n. 8.666/93, faz-se necessária a presença do dolo específico de causar dano ao erário, como ainda o efetivo prejuízo causado à administração pública. Precedentes. 7. No caso dos autos, entretanto, não consta da sentença nem da exordial acusatória os elementos que permitam concluir, seguramente, que a apelada tenha agido com dolo específico de causar dano ao erário ou de auferir vantagem ilícita. 8. Ao contrário, o Tribunal de Contas do Estado do Piauí, em julgamento de Tomada de Contas Especial, concluiu pela ausência de “comprov[ação] de dano ao erário, verificando que os serviços objetos do contrato foram devidamente executados”. 9. Tais circunstâncias não se mostram suficientes para a consumação do delito, que, frise-se, exige a demonstração do dolo específico. 10. Dessa forma, não se vislumbra, no presente caso, a existência de dolo ou má-fé por parte da apelante, mas apenas de irregularidades administrativas – que nem mesmo foram por ela praticadas – consistentes na adoção de empenho diverso do adequado e no pagamento antecipado de maior parcela referente aos serviços que seriam – e foram – prestados. Portanto, impõe-se a absolvição da apelante. 11. Recursos conhecidos, sendo improvido o ministerial e provido o defensivo. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000028-66.2017.8.18.0172 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0000028-66.2017.8.18.0172 (Teresina / 4ª Vara Criminal)

Primeiro apelante: Ministério Público do Estado do Piauí

Segunda apelante: Maria Tereza Hohmann Fortes Azevedo

Advogado: Francisco de Sales e Silva Palha Dias (OAB/PI nº 1.223)

Apelados: Maria Tereza Hohmann Fortes Azevedo

Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MODIFICAÇÃO OU VANTAGEM CONTRATUAL NA FASE EXECUTÓRIA. CRIME DE LICITAÇÃO (ART. 92 DA LEI N. 8.666/93). RECURSOS MINISTERIAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. POSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO IMPROVIDO O DA ACUSAÇÃO E PROVIDO O DEFENSIVO. DECISÃO UNÂNIME.

1. A teor do art. 109, V, do Código Penal, a prescrição punitiva estatal dar-se-á “em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois”.

2. Entretanto, não houve o transcurso desse lapso temporal entre o recebimento da denúncia, em 6 de junho de 2019 (id. 10898353 – pág. 1.064/1.065), e a publicação da sentença, em 9 de janeiro de 2023 (id. 10899655), muito menos entre esta (publicação da sentença) e a presente data. Rejeição da preliminar de prescrição da pretensão punitiva.

3. Mostra-se impossível a condenação da apelada pela prática do crime tipificado no art. 312, caput, do Código Penal, uma vez que se trata de crime próprio, vale dizer, que somente pode ser praticado por funcionário público, a teor do art. 327, também do Código Penal.

4. Ademais, não há que se falar em aplicação do art. 30 do Código Penal, especialmente porque a acusação, em momento algum, menciona que os demais denunciados, na condição de funcionários públicos, tenham se apropriado ou desviado dinheiro, valor ou bem móvel de que tenham posse em razão do cargo.

5. Nesse contexto, soa ilógico e contraditório que a acusação pugne pela condenação da apelada, na condição de particular, pela prática do crime de peculato, e, quanto aos demais corréus (à época, funcionários públicos), pela prática do crime tipificado no art. 92 da Lei nº 8.666.93.

6. Para a configuração do delito tipificado no art. 92 da Lei n. 8.666/93, faz-se necessária a presença do dolo específico de causar dano ao erário, como ainda o efetivo prejuízo causado à administração pública. Precedentes.

7. No caso dos autos, entretanto, não consta da sentença nem da exordial acusatória os elementos que permitam concluir, seguramente, que a apelada tenha agido com dolo específico de causar dano ao erário ou de auferir vantagem ilícita.

8. Ao contrário, o Tribunal de Contas do Estado do Piauí, em julgamento de Tomada de Contas Especial, concluiu pela ausência de “comprov[ação] de dano ao erário, verificando que os serviços objetos do contrato foram devidamente executados”.

9. Tais circunstâncias não se mostram suficientes para a consumação do delito, que, frise-se, exige a demonstração do dolo específico.

10. Dessa forma, não se vislumbra, no presente caso, a existência de dolo ou má-fé por parte da apelante, mas apenas de irregularidades administrativas – que nem mesmo foram por ela praticadas – consistentes na adoção de empenho diverso do adequado e no pagamento antecipado de maior parcela referente aos serviços que seriam – e foram – prestados. Portanto, impõe-se a absolvição da apelante.

11. Recursos conhecidos, sendo improvido o ministerial e provido o defensivo. Decisão unânime.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recurso, porém, NEGAR PROVIMENTO ao ministerial e DAR PROVIMENTO ao defensivo, com o fim de absolver a apelante da prática do crime tipificado no art. 92 da n. Lei 8.666/93, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo Ministério Público do Estado do Piauí (id. 10899657) e por Maria Tereza Hohmann Fortes Azevedo (id. 10899659) contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Teresina (id. 10899654) que condenou a segunda apelante à pena de 2 (dois) anos de detenção, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 92 da Lei nº 8.666/93 (modificação ou vantagem contratual na fase executória), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 10898353 – pág. 1.042/1.054), a saber:

 

(…)

Trata-se de fato cujo inquérito policial pertinente fora instaurado em novembro de 2012, a partir de parecer técnico da Controladoria Geral do Estado o qual atestava irregularidade na execução de contrato firmado entre o Departamento Estadual de Trânsito do Estado do Piauí /DETRAN-PI e o Instituto de Pesquisa DATA AZ LTDA.

 

Consta nos autos do incluso inquérito policial que, no dia 24 de outubro de 2011, foi publicado no Diário Oficial do Estado do Piauí o Aviso de Licitação na modalidade Tomada de Preços nº 001/2011, do tipo “menor preço global por lote”, com o objetivo de contratar um instituto de pesquisa para realização de estatística para compor o RENAEST – Registro Nacional de Acidentes e Estatísticas de Trânsito.

 

Para tanto, os pesquisadores deveriam percorrer todos os 224 (duzentos e vinte e quatro) municípios do Estado do Piauí, visitando cartórios, delegacias, hospitais e postos de saúde, pormenorizando todos os acidentes ocorridos no decorrer do ano de 2011 (Projeto Básico – fl. 21).

 

Os interessados adquiriram o edital, juntamente com seus anexos (Projeto Básico, Planilha Orçamentária e Minuta do Termo de Contrato) junto à Comissão Permanente de Licitação do Detran-PI.

(…)

Pois bem, conforme previsto no Diário Oficial e no edital, no dia 10 de novembro de 2011, às 09h10min, a Comissão de Licitação recebeu os envelopes dos licitantes, consignando-se a entrega dos documentos pelas empresas Instituto de Pesquisa Data AZ Ltda. e SOEL – Projetos e Consultoria Ltda.

 

Ocorre que, ao verificar o conteúdo dos envelopes, constatou-se que a empresa SOEL – Projetos e Consultoria Ltda. “não apresentou a comprovação da situação financeira a que se refere o item 6.I.2.II, que não poderá ser inferior a 1,0 (um inteiro), extraído dos elementos constantes dos balanços patrimoniais e demais demonstrações contábeis”, o que induz sua inabilitação, razão pela qual se concedeu o prazo de cinco dias úteis para recurso, nos termos do artigo 109, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.666/93 (Ata de Reunião - fl. 168).

 

Transcorrido o prazo sem a interposição de qualquer recurso, a Comissão de Licitação se reuniu no dia 23 de novembro de 2011, às 10h30min, para promover o recebimento e abertura dos documentos: habilitação e propostas.

 

Nesta ocasião, a empresa Instituto de Pesquisa Data AZ Ltda., devidamente habilitada, apresentou proposta de valor global de R$464.400,00 (quatrocentos e sessenta e quatro mil e quatrocentos reais), inferior à proposta orçamentária que acompanhava o Edital do Detran-PI, que estipulava custos de R$ 485.400,71.

 

Tendo em vista se tratar da única empresa interessada e habilitada, o Instituto de Pesquisa Data AZ Ltda. foi declarado vencedor do certame (Ata de Reunião à fl. 173, Termo de Adjudicação à fl. 174 e Termo de Homologação à fl. 175), com publicação no Diário Oficial de 28 de novembro de 2011 (fl. 176).

 

Nesta mesma data de 28 de novembro de 2011, fora celebrado o contrato nº 024/2011, restando acordado que o pagamento se daria mediante uma entrada no valor de R$ 70.704,00 (setenta mil setecentos e quatro reais) e mais doze parcelas de R$ 32.808,00 (trinta e dois mil oitocentos e oito reais), forma de pagamento prevista na minuta de contrato que acompanhava o edital – Cláusula décima, inciso I, do Contrato acostado às fls. 177-182.

 

Para liberação do pagamento, a empresa contratada deveria solicitá-lo por escrito, apresentando o número do contrato, faturas que descrevam, de forma apropriada, os materiais entregues, o número e a data de recebimento dos serviços (Cláusula décima, inciso II, do Contrato acostado às fls. 177-182).

 

Após a celebração do contrato e sua publicação no Diário Oficial do dia 07 de dezembro de 2011 (fl. 191), a sócia- dministradora da empresa vencedora Instituto de Pesquisa Data AZ Ltda., MARIA TEREZA HOHMANN FORTES AZEVEDO, requereu o empenho do valor integral (R$ 464.400,00), o que se formalizou no dia 19 de dezembro de 2011 (Nota de Empenho – fl. 216).

 

Ocorre que, em 20 de dezembro de 2011, no dia seguinte à emissão da nota de empenho, MARIA TEREZA HOHMANN FORTES AZEVEDO requereu o pagamento do montante de R$ 267.552,00 (duzentos e sessenta e sete mil quinhentos e cinquenta e dois reais), referente à entrada e às seis primeiras parcelas previstas no contrato de trabalho, sem apresentar qualquer justificativa plausível e nem mesmo anexar faturas que descrevessem os materiais entregues, o número e a data de recebimento dos serviços, o que configura descumprimento do estipulado do instrumento contratual.

(...)

 

Recebida a denúncia (id. 10898353 – pág. 1.064/1.065), sobreveio a sentença.

O Ministério Público Estadual pugna, em sede de razões recursais (id. 10899663), pela condenação da apelada nas penas do art. 312, caput, do Código Penal (peculato).

A defesa suscita, em recurso próprio (id. 15302828), as preliminares de (i) prescrição da pretensão punitiva e, em caso de acolhimento do apelo ministerial, de (ii) impossibilidade de mutatio libelli. No mérito, pleiteia (iii) a absolvição e, subsidiariamente, (iv) a desclassificação do crime de peculato para peculato culposo.

Acusação e defesa, em sede de contrarrazões (id. 15642774 e 10899666), pugnam pelo conhecimento e improvimento dos respectivos apelos.

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer (id. 15887725) opinando pelo conhecimento e improvimento de ambos os recursos.

Revisão dispensada, nos termos dos arts. 355 do RITJPI e 610 do Código de Processo Penal, por se tratar de crime punido com pena de detenção.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

Conforme relatado, o Ministério Público Estadual pugna pela condenação da apelada nas penas do art. 312, caput, do Código Penal (peculato), enquanto a defesa suscita as preliminares de (i) prescrição da pretensão punitiva e, em caso de acolhimento do apelo ministerial, de (ii) impossibilidade de mutatio libelli. No mérito, pleiteia (iii) a absolvição e, subsidiariamente, (iv) a desclassificação do crime de peculato para peculato culposo.

Antes de adentrar no exame do mérito, faz-se necessária a apreciação da preliminar referente à prescrição da pretensão punitiva.

 

 

1. Da preliminar de prescrição da pretensão punitiva (tese apresentada pela defesa)

 

Pugna a defesa pela declaração de extinção da punibilidade do apelante, sob o argumento de que o crime estaria prescrito.

Entretanto, não lhe assiste razão. Vejamos.

Pelo visto, a apelante foi condenada à pena de 2 (dois) anos de detenção, em regime aberto, pela prática do crime tipificado no art. 92 da Lei nº 8.666/93 (modificação ou vantagem contratual na fase executória).

A propósito, merece destaque o teor do art. 109, V, do Código Penal, segundo o qual a prescrição punitiva estatal dar-se-á “em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois”.

Entretanto, não houve o transcurso desse lapso temporal entre o recebimento da denúncia, em 6 de junho de 2019 (id. 10898353 – pág. 1.064/1.065), e a publicação da sentença, em 9 de janeiro de 2023 (id. 10899655), muito menos entre esta (publicação da sentença) e a presente data.

Conclui-se, pois, que a defesa desprezou os marcos interruptivos da prescrição¹ – o recebimento da denúncia e a publicação da sentença – considerando apenas a data do fato e da interposição do recurso.

Assim, mostra-se impossível acolher o pleito de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

Passa-se, então, à análise do mérito, iniciando-se pelo recurso interposto pela acusação.

 

 

2. Do mérito

 

2.1. Da condenação pelo crime tipificado no art. 312, caput, do Código Penal (tese apresentada pela acusação)

 

Alega a acusação que “a apelada figurou como contratada e, pela leitura do artigo 92 da Lei de Licitações, ulteriormente migrado para o artigo 337-H do Código Penal, (…) apenas os corréus que foram extraídos do presente trâmite processual e agentes públicos à época dos fatos é que poderiam ser enquadrados nos referidos artigos”, e que “somente se o caso fosse sobre modificação ou prorrogação contratual é que a conduta da apelada poderia ser enquadrada nesses artigos”.

Aduz que a apelada “solicitou a antecipação de pagamento, ainda que sem a mínima possibilidade de prestar o serviço inquestionavelmente volumoso num lapso de treze dias, e obteve a certificação da prestação referida pelo diretor técnico do Detran-PI”.

Argumenta que “[a apelada], às custas do poder público, auferiu renda sem prestar o serviço ao tempo da liberação da quantia, causando nefasto prejuízo à sociedade, quedando-se a autora em ilícito penal”, e que “a adequação típica que melhor se ajusta à conduta da apelada (…) é a prevista no art. 312 do Código Penal”.

Ao final, pugna pela condenação da apelada pela prática do crime tipificado no art. 312, caput, do Código Penal.

Entretanto, como bem registrou a Douta Procuradoria-Geral de Justiça, mostra-se impossível a condenação da apelada nos termos pretendidos pela acusação, uma vez que se trata de crime próprio, vale dizer, que somente pode ser praticado por funcionário público, a teor do art. 327 do Código Penal².

Ademais, não há que se falar em aplicação do art. 30 do Código Penal³, especialmente porque a acusação, em momento algum, menciona que os demais denunciados, na condição de funcionários públicos, tenham se apropriado ou desviado dinheiro, valor ou bem móvel de que tenham posse em razão do cargo.

Nesse contexto, aliás, soa ilógico e contraditório que a acusação pugne pela condenação da apelada, na condição de particular, pela prática do crime de peculato, e, quanto aos demais corréus (à época, funcionários públicos), pela prática do crime tipificado no art. 92 da Lei nº 8.666.93.

Portanto, mostra-se impossível acolher o pleito ministerial, o que torna prejudicadas as teses defensivas referentes à mutatio libelli e à desclassificação para a forma culposa do crime de peculato.

 

 

2.2. Da absolvição (tese apresentada pela defesa)

 

Aduz a defesa que “as análises, tanto da Controladoria Geral do Estado, quanto do Tribunal de Contas, constatam mínima e despicienda irregularidade administrativa, relativamente ao pagamento antecipado”, e que “os serviços foram realizados a contento, no prazo previsto, e devidamente entregues para o órgão contratante, havendo satisfação do referido órgão em relação aos serviços prestados, fato reconhecido pelas auditorias e pelas fiscalizações dos órgãos competentes”.

Alega que “jamais se pode tratar de enriquecimento sem causa [da apelante], eis que a renda auferida se deu pela prestação do serviço, (…) o que impede atingir figura típica além do acusado”.

Argumenta que “a alegada antecipação de pagamentos procedida pelo Detran (…) possui resguardo no contrato havido entre as partes, e não foi aplicado nenhum dispositivo de acréscimo aos valores previamente pactuados, não houve aditivo contratual que modificasse os termos próprios e intrínsecos”, e que “os conceitos básicos de pagamento e liquidação de despesa foram contemplados, exatamente porque os serviços foram todos regiamente executados”.

Após análise detida dos autos, constata-se que lhe assiste razão.

Depreende-se dos autos que a apelante foi condenada pela prática do crime previsto no art. 92 da Lei nº 8.666/93 (modificação ou vantagem contratual na fase executória), o qual, posteriormente, foi revogado pela Lei nº 14,133/2021, que introduziu o delito no Código Penal (art. 337-H).

Visando melhor compreender a matéria, destaca-se o teor dos citados dispositivos:

 

Art. 92.  Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

 

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.

 

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

 

Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo

 

Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade:

 

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

 

Trata-se, portanto, de hipótese de continuidade normativo-típica, porém, como bem registrou a magistrada a quo, a “Lei nº 14.133/2021 fixou uma pena abstrata ao crime do art. 337-H do CP superior ao anteriormente previsto no art. 92 da Lei nº 8.666/93”, vale dizer, “o art. 92 da Lei nº 8.666/93 (…) subsiste para o presente julgamento, pois, em virtude do princípio da ultratividade, a norma mais benéfica deve prevalecer, em observância a outro princípio, da irretroatividade da norma penal mais grave”.

Como se sabe, para a configuração do delito tipificado no art. 92 da Lei n. 8.666/93, faz-se necessária a presença do dolo específico de causar dano ao erário, como ainda o efetivo prejuízo causado à administração pública.

Acerca do tema, colaciona-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. OPERAÇÃO RECICLAGEM. CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES. ARTS. 89 E 92 DA LEI N. 8.666/1993. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DOS ELEMENTOS TÍPICOS. DOLO ESPECÍFICO. ORDEM CONCEDIDA. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL NA ORIGEM. AGRAVOS REGIMENTAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDOS.

I - Conforme o entendimento jurisprudencial sedimentado nesta Corte Superior de Justiça, para a configuração dos delitos previstos nos arts. 89 e 92 da Lei n. 8.666/1993, é imprescindível que o Ministério Público aponte minimamente, na exordial acusatória, o dolo específico, consistente na vontade de causar dano ao erário, bem como demonstre o efetivo prejuízo causado à administração pública. Precedentes.

II - Neste agravo regimental, não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AgRg no HC n. 607.605/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023, grifo nosso)

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 92 DA LEI Nº 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO CONSTATADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, para a configuração do delito tipificado no art. 92 da Lei n. 8.666/1993, deve-se demonstrar, ao menos em tese, o dolo específico de causar dano ao erário, bem como o efetivo prejuízo causado à administração pública (AgRg no AREsp n. 1.265.657/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe 20/5/2019). Precedentes.

2. O Tribunal de origem, com base nas provas colhidas nos autos, concluiu que o recorrente agiu com dolo específico na conduta delitiva e em claro prejuízo ao erário. Rever tais fundamentos, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.883.931/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 29/9/2020, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL IRREGULAR. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. DANO AO ERÁRIO. DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALTERAÇÃO DE PREMISSA FÁTICA. SÚMULA N.º 7/STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a configuração dos delitos previstos nos arts. 89 e 92 da Lei n.º 8.666/93 exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao Erário e do efetivo prejuízo causado aos cofres públicos, cujos contornos devem estar descritos e minimante demonstrados na denúncia.

2. Ante a constatação, pelas instâncias ordinárias, de que não há a descrição nem a comprovação mínima do dolo específico de causar dano ao Erário e do efetivo prejuízo causado aos cofres públicos, é inviável o pleito de prosseguimento da ação penal contra os Agravados.

3. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias acerca da ausência de demonstração do dolo específico ou do prejuízo concreto exigiria amplo reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível nos estritos limites do recurso especial, conforme se extrai da Súmula n.º 7 desta Corte Superior.

4. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial, analisar supostas ofensas ao texto constitucional, nem mesmo para fins de prequestionamento.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 1.426.799/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 12/9/2019, grifo nosso)

 

Desse modo, para que se configure o ilícito administrativo, basta que o administrador público (ou o particular, no caso do parágrafo único) tenha agido em desacordo com a lei (simples violação ao princípio da legalidade). Por outro lado, para a consumação do crime, exige-se que a conduta seja planejada e voltada finalisticamente à obtenção de proveito criminoso de qualquer natureza.

No caso dos autos, entretanto, não consta da sentença nem da exordial acusatória os elementos que permitam concluir, seguramente, que a apelada tenha agido com dolo específico de causar dano ao erário ou de auferir vantagem ilícita.

Aliás, uma leitura detida da sentença revela que a apelada, em verdade, foi condenada como se tivesse a condição de agente público, e não de contratada pela Administração.

A título de exemplo, o Juízo de origem utilizou, como fundamentos para a condenação, o fato de ser adotado “o empenho do tipo ordinário”, que, entretanto, “não é o correto para o negócio jurídico celebrado entre os contratantes”.

Ainda segundo o Juízo, “mesmo não havendo documento comprobatório do serviço prestado, houve o pagamento antecipado da quantia já mencionada, ultrapassando a fase de liquidação, indo diretamente para a ordem de pagamento e respectivo pagamento”.

Entretanto, em momento algum foi descrito, muito menos comprovado, que a apelante tenha obtido vantagem indevida ou se beneficiado, injustamente, em decorrência do pagamento efetuado pela Administração Pública, muito menos ficou demonstrada a existência de modificação ou prorrogação contratual – fato, aliás, reconhecido pela própria acusação.

Ao contrário, o Tribunal de Contas do Estado do Piauí, em julgamento de Tomada de Contas Especial, concluiu, em voto apresentado pela Relatora (id. 10898353 – pág. 1.159/1.161), pela ausência de “comprov[ação] de dano ao erário, verificando que os serviços objetos do contrato foram devidamente executados”, e que “o responsável pela assinatura e execução do contrato, bem como pelos pagamentos efetuados foi o então Diretor José Antônio Vasconcelos, (…) a quem devem ser atribuídas as irregularidades observadas”.

Note-se que aquela Corte decidiu (id. 10898353 – pág. 1.162) “pelo julgamento de regularidade com ressalvas da presente Tomada de Contas Especial”, com aplicação de multa apenas àquele gestor.

Tais circunstâncias não se mostram suficientes para a consumação do delito, que, frise-se, exige a demonstração do dolo específico.

Dessa forma, não se vislumbra, no presente caso, a existência de dolo ou má-fé por parte da apelante, mas apenas de irregularidades administrativas – que nem mesmo foram por ela praticadas – consistentes na adoção de empenho diverso do adequado e no pagamento antecipado de maior parcela referente aos serviços que seriam – e foram – prestados.

Portanto, a ausência do elemento volitivo do tipo penal impossibilita a responsabilização penal, impondo-se então a absolvição da apelante, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

 

Posto isso, CONHEÇO dos presentes recursos, porém, NEGO PROVIMENTO ao ministerial e DOU PROVIMENTO ao defensivo, com o fim de absolver a apelante da prática do crime tipificado no art. 92 da n. Lei 8.666 /93, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recurso, porém, NEGAR PROVIMENTO ao ministerial e DAR PROVIMENTO ao defensivo, com o fim de absolver a apelante da prática do crime tipificado no art. 92 da n. Lei 8.666 /93, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente e Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Procurador de Justiça, Antonio Ivan e Silva.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, 23 a 30 de agosto de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Presidente e Relator -

 

1Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:

 

I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II – pela pronúncia;

III – pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI – pela reincidência.

2Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

 

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

 

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

 

3Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.