EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL ELEITA. DECADÊNCIA. PRELIMINARES AFASTADAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. EXISTÊNCIA DE LEIS ESTADUAIS VIGENTES DEPOIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 E ANTES DA NORMA GERAL (LEI COMPLEMENTAR). OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI QUE INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. DECISÃO ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801929-59.2022.8.18.0140 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 09/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801929-59.2022.8.18.0140

APELANTE: COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA

Advogado(s) do reclamante: JULIA LEITE ALENCAR DE OLIVEIRA

APELADO: SUPERITENDENTE DE GESTÃO, SUPERINTENDENTE DA RECEITA, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL ELEITA. DECADÊNCIA. PRELIMINARES AFASTADAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. EXISTÊNCIA DE LEIS ESTADUAIS VIGENTES DEPOIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 E ANTES DA NORMA GERAL (LEI COMPLEMENTAR). OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI QUE INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. DECISÃO ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator):

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA – MATRIZ e FILIAIS contra sentença prolatada pelo MM. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI nos autos do Mandado de Segurança (Proc nº 0801929-59.2022.8.18.0140) movida contra Estado do Piauí, ora apelada.

Ingressou a apelante com ação objetivando afastar a exigência de pagamento do ICMS DIFAL instituído pela Lei Estadual nº 6.713/2015 e prevista na Lei Complementar Federal nº 190/2022 (que alterou a Lei Complementar nº 87/96 – Lei Kandir) durante o ano de 2022. Informa que a LC 190/2022 deve se submeter aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição da República.

Devidamente distribuído, a liminar foi concedida em parte (ID. ) para liberação das mercadorias que estavam apreendidas e para abstenção de apreensões e retenções de mercadorias comercializadas pela autora bem como, abstenção do destaque e recolhimento do ICMS-DIFAL e o adicional FECOP durante 90 dias a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/22.

Na Contestação (ID. 15441293) o Estado do Piauí alega a inadequação da ação mandamental originária, eis que, além de não caber o writ contra lei em tese (Súmula nº 266, do STF), a demanda pretende conferir caráter normativo ao provimento a ser deferido no mandamus.

Quanto ao mérito assevera que 1) deve ser observada a tese de repercussão geral (Tema 1093), fixada no RE 1287019, segundo a qual “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”, 2) com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, há a autorização de imediata produção de efeitos das leis estaduais que instituíram o DIFAL, elaboradas após a Emenda Constitucional nº 87/2015, eis que referidas normas foram consideradas válidas pelo STF quando do julgamento do RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, onde se fixou tese em repercussão geral (Tema 1094), 3) não cabe a invocação da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro, 4) a regra prevista no art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022, a qual dispõe acerca da observância da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da Constituição Federal) é inconstitucional, eis que, além de violar o princípio do pacto federativo, haja vista que a matéria decorre do legítimo exercício da competência tributária pelos Estados e pelo Distrito Federal, por intermédio das suas legislações, também afronta os princípios da isonomia (art. 150, II, da CF/88), da não-discriminação tributária em razão da origem da mercadoria (art. 152, CF/88), da livre concorrência e da neutralidade tributária (art. 146-A e art. 170, IV, da CF/88) e da vedação de concessão de isenções heterônomas (art. 151, III, da CF/88).

Por sentença (ID. 15441297), o MM. Juiz JULGOU LIMINARMENTE IMPROCEDENTE O PEDIDO arrimado na súmula 266-STF e DENEGOU A SEGURANÇA.

Inconformado, o requerente interpôs Recurso de Apelação (ID. 15441300) defendendo que 1) cabe o Mandado de Segurança Preventivo contra efeitos concretos de lei, não se aplicando a Súmula nº 266, do STF, bem como, a inexistência de decadência 2) as leis estaduais e do Distrito Federal, anteriores à Lei Complementar nº 190/2022, instituíram o DIFAL de maneira indevida, pois não se observou o “fluxo de positivação” do ICMS, que exigia prévia promulgação de uma lei complementar, não tendo sido o “tributo novo” validamente instituído, 3) a decisão liminar não considera, de maneira integral e plena, a decisão do STF no Tema 1093, na qual fora definido que, antes da lei complementar disciplinadora da Emenda Constitucional nº 87/2015, não havia um tributo (DIFAL) validamente instituído pelos estados e pelo Distrito Federal, 4) o próprio legislador previu, no art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022, que a instituição do novo tributo se submete às regras da anterioridade nonagesimal e anual, 5) são inválidas as leis estaduais e distrital que tratam sobre o DIFAL antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022, conforme entendimento firmado no Tema 1093, e, 6) o pedido originário não se trata de salvo conduto de fiscalização futura, mas visa afastar, preventivamente, a cobrança de tributo que a autoridade coatora é compelida por lei, ainda que a exação tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Devidamente intimado, o Estado do Piauí não apresentou contrarrazões, conforme certidão de ID. 15441307.

Instado, o Ministério Público do Piauí opinou (ID. 16217701) pelo conhecimento e parcial provimento do Recurso de Apelação, devendo ser reformada a sentença, para que seja aplicada a tese firmada pelo STF em sede de controle de constitucionalidade, uma vez que é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

 

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator):

 

Cabível e tempestivo, conheço do recurso, eis que se encontra com os seus pressupostos de admissibilidade.

O cerne do recurso é reconhecer ou não a inconstitucionalidade do ato a ser praticado (e concretamente praticado) por autoridade vinculada à Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, consubstanciado na exigência do Diferencial de Alíquotas do ICMS antes de decorridos noventa dias da publicação da Lei Complementar nº 190/22, ou seja, até 05.04.2022.

O Juiz a quo acolheu a preliminar suscitada pelo Ente Público Estadual de que é inadequada a via mandamental eleita, uma vez que, além de não caber mandado de segurança contra lei em tese (Súmula nº 266, do STF), a ação visa a obtenção de sentença com caráter normativo, devendo o writ ser extinto sem resolução do mérito, bem como, mencionar a ocorrência de decadência, pois o ato que instituiu e regulamentou o DIFAL foi o Decreto nº 16.369, de 28 de dezembro de 2015, tendo a ação sido proposta muito posteriormente aos 120 dias decadenciais do Mandado de Segurança, que encerrou em 30/06/2016.

Primeiramente, quanto à tese da inadequação da via mandamental eleita, entendo não subsistirem os fundamentos, tal como se passa a demonstrar.

Resta sedimentado na jurisprudência atual o entendimento de que se a lei tem efeitos concretos e já nasce violando direito subjetivo, o mandado de segurança é a via adequada para recompor esse direito, não havendo que se falar em afronta à Súmula nº 266, do STF (“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

A jurisprudência pátria vem tolerando o uso da via mandamental contra lei em tese, em se tratando de Mandado de Segurança preventivo, quando a mera publicação da lei, independente da sua concretização por ato de autoridade, possa implicar em conflito de interesses.

Segue o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SUPOSTA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, EM CONTROLE DIFUSO, PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

IX. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF" (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019).

XII. Recurso Especial parcialmente provido, para assentar a adequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao Juízo singular, a fim de dar prosseguimento ao feito. (REsp n. 1.933.794/AM, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021.)”

No caso, em que pese ser desnecessária a existência de um ato coator concreto, eis que preventivo o Mandado de Segurança impetrado na origem, constata-se que na peça inaugural a Empresa impetrante tem como objetivo se prevenir da imediata cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, relativamente às operações interestaduais envolvendo a venda ou remessa de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, sendo garantido o não recolhimento no período nonagesimal, após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Desse modo, não acolho a tese de inadequação da via mandamental eleita, eis que cabível na espécie.

Outrossim, não prospera a insurgência de que o direito vindicado está fulminado pela decadência, isso porque, a ação constitucional foi impetrada com o intuito de impugnar o ato das autoridades impetradas, consistente na cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – Difal. Com efeito, o referido tributo incide de forma contínua nas operações tributárias realizada pela empresa Recorrente, tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, com renovação periódica, razão pela qual se afasta o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. Além disso, a impetração do writ se deu em caráter preventivo, visando impedir atos que estão na iminência de ocorrer, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo.

Mérito

 

Impõe-se averiguar a aplicação, no caso em concreto, do princípio da anterioridade nonagesimal a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, no que tange à cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuinte do imposto situados neste Estado da Federação.

Verifica-se dos autos que a apelada é pessoa jurídica de direito privado com matriz e filiais localizadas nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná e Pernambuco, todas dedicadas ao comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano.

Assim, quando promove a remessa de mercadorias para destinatário localizado em Unidade Federada diversa daquela em que se deu a sua saída, submete-se à hipótese de incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS prevista no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/15 nos seguintes termos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023)

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se- á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015). (...)”

Como é sabido, o DIFAL fora instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015 visando garantir ao Estado de destino parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre as operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

Ocorre que, para a sua efetiva aplicação, e consequente cobrança, havia a necessidade de que o Congresso Nacional elaborasse uma lei complementar, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive, em sede de repercussão geral, quando do julgamento da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019/DF, ocorrido em 24.02.2021, ocasião em que se fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Repercussão Geral – Tema 1093).

No julgamento acima mencionado, inclusive, fora definida a validade das leis estaduais ou distritais editadas após a EC nº 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, ressalvando, contudo, que elas não produzem efeitos enquanto não editada a legislação complementar regulamentando a matéria.

Visando a preservação da ordem jurídica a Suprema Corte, ainda no citado julgamento, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendário, que até então regulamentava a cobrança do diferencial de alíquota estabelecido na EC nº 87/2015, definindo que ainda seriam eficazes até o fim do exercício financeiro da conclusão do julgamento, ou seja, até 31.12.2021.

No âmbito do Estado do Piauí, passaram a viger as Leis Estaduais nº 6.713, de 01.10.2015 e nº 7.706, de 23.12.2021, as quais, alterando a Lei Estadual nº 4.257/1989, que disciplina a cobrança do ICMS, regulamentou a cobrança do citado Imposto nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Interessante notar que a primeira legislação estadual supracitada previu que ela produziria efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016 (art. 4º), obedecendo-se, nesse viés, ao princípio da anterioridade anual, eis que sua publicação ocorreu em 01.10.2015. A segunda legislação mencionada previu que ela produziria efeitos imediatos em relação aos seus dispositivos (art. 4º, II), excetuando-se o disposto no “inciso II, do §2º do art. 12; a alínea “b” do inciso V do art. 3º; o inciso XX do art. 2º, todos da Lei nº 4.257, de 06 de janeiro de 1989” – artigos que definem o momento da cobrança do DIFAL e quem são os contribuintes, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto –, que passariam a produzir efeitos em 01.01.2022 (art. 4º, I).

Em 05.01.2022 fora publicada a Lei Complementar nº 190/2022, modificadora da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), responsável por veicular normas gerais acerca do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL/ICMS) em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuintes do imposto.

É digno de nota que, em relação às legislações estaduais vigentes entre a data da EC nº 87/2015 e a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, o STF já definiu o entendimento em sede de repercussão geral, aplicável analogicamente ao caso em concreto, segundo o qual elas são válidas, contudo somente produzem efeitos a partir da vigência da mencionada legislação complementar.

Cumpre trazer à colação o entendimento firmado na definição do Tema 1094, no qual fora fixada a seguinte tese:

“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.”

No que se refere à produção dos seus efeitos, a citada Lei Complementar previu em seu art. 3º, a necessidade de observância do disposto no art. 150, III, alínea “c”, da Constituição Federal, o qual prevê o princípio da anterioridade anual e a nonagesimal, vejamos:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação,

observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

Ocorre que a referida legislação estabeleceu regras gerais acerca do tema, devendo-se considerar o previsto na legislação estadual, para possibilitar a cobrança, pelo Fisco local, do ICMS-DIFAL.

Conforme afirmado acima, as Leis Estaduais nº 6.713, de 01.10.2015 e nº 7.706, de 23.12.2021, cuja validade fora reconhecida pelo STF conforme aplicação analógica do entendimento firmado no Tema 1094, previram, antes mesmo da vigência da norma geral (LC nº 190/2022), a observância do princípio da anterioridade anual, sobreprincípio da segurança jurídica, que compreende a previsibilidade do Direito e a estabilidade das relações jurídicas, coibindo a denominada tributação surpresa.

Assim, afasta-se a possibilidade de se observar a regra da anterioridade de exercício prevista na Lei Complementar nº 190/2022, eis que esta apenas regulamente a hipótese prevista pela Emenda Constitucional nº 86/2015 e concede eficácia à legislação estadual pré-existente, onde já se observou o referido princípio.

Impõe-se colacionar, neste sentido, a jurisprudência emanada do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme ementa que se segue:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE - INCAPLICABILIDADE - LEI ESTADUAL EM VIGOR. De acordo com o Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal, foi fixada a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". A Lei Complementar nº 190/22 não se sujeita às regras da anterioridade de exercício já que ela apenas regulamenta a hipótese prevista pela Emenda Constitucional nº 87/15 e concede eficácia a Lei Estadual nº 21.781/15 pré-existente. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.223111-2/003, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/10/2023, publicação da súmula em 06/10/2023).”

Além da anterioridade anual, o art. 3º, da multireferida Lei Complementar nº 190/2022, ainda previu a necessidade de se atender ao princípio da noventena para se admitir a cobrança do ICMS-DIFAL, haja vista que determinou que se atendesse ao disposto no art. 150, III, alínea “c”, da Constituição Federal.

Entendo, permissa venia, que além de não caber a observância do princípio da anterioridade anual, eis que, reitere-se, já houve o seu cumprimento nos termos da legislação estadual aplicável à espécie, não há que se falar em atendimento ao princípio da noventena.

A norma constitucional prevê a aplicação do princípio da noventena, simultaneamente, depois de observada a anterioridade anual (exercício financeiro), não havendo possibilidade de se atender a um dos princípios isoladamente, conforme se infere do disposto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, vejamos:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

……………………………….

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

……………………………….”

Nesse sentido, não há que se falar em aplicação isolada do princípio da noventena, sob pena de se violar o estabelecido na norma constitucional.

Ainda que se afaste o primeiro fundamento de que o princípio da anterioridade anual fora aplicado em decorrência da legislação estadual vigente, a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, mas, apenas, previu a repartição da receita tributária entre os estados de origem e de destino das mercadorias, sem alteração na alíquota ou na base de cálculo do tributo e regulou a forma de cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, definindo o momento da cobrança do DIFAL e quem são os contribuintes nessas circunstâncias, dentre outras alterações da Lei Complementar nº 87/96, responsável pela regulamentação do ICMS. Em tais circunstâncias, afasta-se a incidência do disposto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, para se autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência da suscitada legislação complementar (05.01.2022).

Aliás, nessa mesma linha de raciocínio, manifestou-se o e. Min. Alexandre de Morais no julgamento da Medida Cautelar nas ADIs nº 7066/DF e nº 7070/AL, vejamos:

“(…) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, "b", da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. (…)”.

Não se trata, desse modo, de afronta ao princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que não se pode inferir que a legislação federal criou um novo imposto ou majorou um imposto existente.

Diante do exposto, VOTO pelo PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO, no sentido de anular a sentença recorrida haja vista a não ocorrência da decadência e da inadequação da via eleita, e estando o processo pronto para julgamento, julgo IMPROCEDENTES os pedidos da inicial, para afastar a possibilidade de se observar a regra da anterioridade de exercício prevista na Lei Complementar nº 190/2022, eis que esta apenas regulamenta a hipótese prevista pela Emenda Constitucional nº 86/2015 e concede eficácia à legislação estadual pré-existente, onde já se observou o referido princípio.

É o voto.

 

Teresina, 09/09/2024