EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. FIXAÇÃO DA PENA- BASE NO MÍNIMO LEGAL. MODALIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. DO CUMPRIMENTO DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.Ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, não resta dúvida quanto à materialidade do crime. A autoria do crime é inconteste, tendo em vista os testemunhos colhidos em juízo, prestados em harmonia e convergentes no detalhamento da ação delituosa e provas colhidas nos autos. 2.O entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de ratificar a validade dos relatos policiais, pela confiança depositada naqueles que exercem funções públicas, em geral. 3.Para os crimes de tráfico de drogas, a Lei n.º 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006. 4. O Juiz a quo valorou corretamente a circunstância judicial relativa à quantidade da droga, uma vez que foram apreendidos 247,36 g (duzentos e quarenta e sete gramas e trinta e seis centigramas) de MACONHA, acondicionados em um tablete e uma porção menor, além da quantia de R$56,00 (cinquenta e seis reais) em cédulas diversas, conforme Laudo Pericial Toxicológico Definitivo constante no id. 15510225. 5.Para a aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 5. O juiz sentenciante afastou o tráfico privilegiado, tendo em vista que o réu foi sentenciado no mesmo contexto fático, pela prática do crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, evidenciando sua dedicação às atividades criminosas. 6. Fixada a pena em patamar superior a 4 (quatro) anos, incabível a conversão da pena em restritiva de direitos, vez que não preenchidos os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal. 7.Para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve-se observar o disposto no art. 33 do CP, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sendo que pode ser estabelecido regime mais gravoso do que a pena aplicada permitir, desde que haja motivação. 8.Na sentença, o magistrado de primeiro grau examinou o direito de o paciente responder em liberdade e decidiu que, face à necessidade de garantir a ordem pública, existiam motivos suficientes para negar o direito de recorrer em liberdade. 9. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0820020-66.2023.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0820020-66.2023.8.18.0140

APELANTE: MARCOS VITOR NEVES COELHO

Advogado(s) do reclamante: ELANO LIMA MENDES E SILVA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. FIXAÇÃO DA PENA- BASE NO MÍNIMO LEGAL. MODALIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. DO CUMPRIMENTO DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.Ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, não resta dúvida quanto à materialidade do crime. A autoria do crime é inconteste, tendo em vista os testemunhos colhidos em juízo, prestados em harmonia e convergentes no detalhamento da ação delituosa e provas colhidas nos autos.

2.O entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de ratificar a validade dos relatos policiais, pela confiança depositada naqueles que exercem funções públicas, em geral. 

3.Para os crimes de tráfico de drogas, a Lei n.º 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

4. O Juiz a quo valorou corretamente a circunstância judicial relativa à quantidade da droga, uma vez que foram apreendidos 247,36 g (duzentos e quarenta e sete gramas e trinta e seis centigramas) de MACONHA, acondicionados em um tablete e uma porção menor, além da quantia de R$56,00 (cinquenta e seis reais) em cédulas diversas, conforme Laudo Pericial Toxicológico Definitivo constante no id. 15510225.

5.Para a aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.

5. O juiz sentenciante afastou o tráfico privilegiado, tendo em vista que o réu foi sentenciado no mesmo contexto fático, pela prática do crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, evidenciando sua dedicação às atividades criminosas. 

6. Fixada a pena em patamar superior a 4 (quatro) anos, incabível a conversão da pena em restritiva de direitos, vez que não preenchidos os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal.

7.Para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve-se observar o disposto no art. 33 do CP, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sendo que pode ser estabelecido regime mais gravoso do que a pena aplicada permitir, desde que haja motivação.

8.Na sentença, o magistrado de primeiro grau examinou o direito de o paciente responder em liberdade e decidiu que, face à necessidade de garantir a ordem pública, existiam motivos suficientes para negar o direito de recorrer em liberdade.

9. Recurso conhecido e desprovido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 23 a 30 de agosto de 2024, acordam os componentes da 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, na forma do voto do relator, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justica, VOTAR pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO DO RECURSO de APELAÇÃO, mantendo-se integralmente a decisão guerreada.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARCOS VITOR NEVES COELHO contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que o condenou pela prática do delito disposto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 e arts.15 e 16, §1º, IV, da Lei n.º 10.826/03, em concurso material, aplicando-lhe a pena definitiva de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 662 (seiscentos e sessenta e dois) dias-multa (Sentença constante no id. 15510294).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (id. 15510305).

Requereu, em razões (id. 17835889), a reforma da decisão para absolver o apelante do crime de tráfico. Requereu, ainda, a fixação da pena-base no mínimo legal, aplicação da minorante de tráfico privilegiado e conversão da pena em restritiva de direitos. Por fim, requereu a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para menos gravoso, bem como direito de responder em liberdade. 

O Ministério Público, em contrarrazões, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença recorrida, em todos os seus termos (id. 17994543).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e desprovimento da presente apelação, mantendo-se a r. sentença recorrida em todos os seus termos (id. 18501682).

É o relatório.

 

 

VOTO

I) JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presente os pressupostos recursais, dele conheço.

II) PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

III) MÉRITO

Conforme a narrativa fática constante na inicial acusatória, quando preso em flagrante no dia 18 de abril de 2023, MARCOS VITOR NEVES COELHO foi autuado pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, da Lei n.º 11.343/2006), porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei n.º 10.826/2003) e disparo de arma de fogo em lugar habitado ou em sua adjacência, (art. 15, da Lei n.º 10.826/2003).

Na imputação delineou-se que a referida prisão foi realizada por policiais que realizavam rondas ostensivas pela região da Vila Madre Teresa, Bairro SAMAPI, Teresina-PI, que visualizaram 2 indivíduos em atitudes suspeitas próximos a uma motocicleta Honda POP 100. 

Ao visualizarem a viatura, os suspeitos correram em direções opostas e um dos indivíduos sacou uma arma de fogo e efetuou disparo em direção à viatura, momento em que a guarnição desembarcou e realizou o acompanhamento tático do nacional que estava armado. 

Ato contínuo, conseguiram realizar a abordagem no suspeito que se identificou como MARCOS VITOR NEVES COELHO e com este foi encontrada uma arma de fogo tipo revólver, marca Taurus, contendo 5 (cinco) munições intactas e uma deflagrada. 

Seguindo a abordagem, também foi encontrado na posse do suspeito meio tablete e uma porção menor de maconha, um aparelho Samsung e a quantia de R$ 56,00 (cinquenta e seis) reais. 

Conforme Laudo de Exame Pericial juntado no id. 15510225, as substâncias corresponderam a 247,36 g (duzentos e quarenta e sete gramas e trinta e seis centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, formadas por 1(uma) porção maior, prensada, formato retangular, envolta por invólucro plástico transparente e 1 (uma) porção menor acondicionada em invólucro plástico transparente, ambas com resultado positivo para maconha. 

O laudo de exame pericial de balística forense consta juntado no id. 44598802. 

Notificado o acusado acerca da denúncia, apresentou defesa preliminar e o pedido de revogação da prisão preventiva em 5/7/2023 (id. 15510244). 

A denúncia foi recebida no dia 19/7/2023 (id. 15510250). 

O magistrado de primeiro grau, em sentença, condenou o apelante pela prática do delito disposto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 e arts.15 e 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03, em concurso material, aplicando-lhe a pena definitiva de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 662 (seiscentos e sessenta e dois) dias-multa (Sentença constante no id. 15510294).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (id. 15510305).

Requereu, em razões (id. 17835889), a reforma da decisão para absolver o apelante do crime de tráfico. Requereu, ainda, a fixação da pena-base no mínimo legal, aplicação da minorante de tráfico privilegiado e conversão da pena em restritiva de direitos. Por fim, requereu a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para menos gravoso, bem como direito de responder em liberdade. 

 

 a) Da suficiência de provas

A defesa pela absolvição do apelante da prática do crime de tráfico de drogas, alegando inexistirem provas suficientes para a condenação. 

Contudo, razão não assiste ao apelante.

O tipo penal previsto no caput do art. 33, da Lei n.º 11.343/06 é crime de natureza multinuclear, de sorte que a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas. Vejamos:

Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 

Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, não resta dúvida quanto à materialidade do crime, uma vez que restou comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão (id. 15510221 – Págs. 19/21), Laudo de Exame Pericial (id. 15510225 - Págs. 1/4) Laudo de Exame Preliminar de Constatação (id. 15510221 – Pág. 24), Requisição de Exame Pericial de Arma de Fogo (id. 15510221 - Pág. 25) e Relatório Policial (id. 15510222 – Págs. 9/23), que comprovaram a prática de tráfico de entorpecentes.

A autoria do crime é inconteste, tendo em vista os testemunhos colhidos em juízo, prestados em harmonia e convergentes no detalhamento da ação delituosa e provas colhidas nos autos.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1 – Resultando das provas dos autos a certeza da conduta ilícita concernente à prática do crime de tráfico de drogas, descrito no artigo 33, caput, da lei 11.343/06, incabível a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação para o crime inserto no artigo 28, da mesma lei. 2 – Verificado erro material no cálculo da pena em virtude da agravante da reincidência, deve ser o montante retificado, de ofício (…). (TJ-GO – APR: 01453210920188090164, Relator: DES. J. PAGANUCCI JR., Data de Julgamento: 13/02/2020, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2937 de 26/02/2020). [Grifos nossos]

Em juízo, as testemunhas de acusação ratificaram os depoimentos prestados na fase policial, dentre as quais o policial ADONIAS DA CRUZ CUNHA, que relatou:

 “Que estavam em rondas pela região da Vila Madre Teresa, uma área desabitada e bastante conhecida por ser utilizada para tráfico e consumo de drogas; que visualizaram os indivíduos próximo à motocicleta Pop e decidiram realizar a aproximação para posterior abordagem; que na aproximação os suspeitos tentaram fugir da abordagem correndo para lados opostos; que o acusado fez um disparo de arma de fogo em direção à viatura; que após esse ato realizaram o cerco e sua contenção; que encontraram na sua posse a arma de fogo e duas porções de drogas, sendo uma maior e outra menor; que a maior dava cerca de 200g (duzentos gramas); que na abordagem ele permaneceu em silêncio; que as drogas estavam no bolso dele; que a viatura era caracterizada e chegaram a ligar o giroflex; que estavam fardados; que não o conhecia de outras ocorrências; que o fato ocorreu quase ao meio dia; que no local tinha movimento de pessoas; que não identificaram os suspeitos consumindo drogas, apenas conversando.” [Grifamos]

Nesse ínterim, oportuno ressaltar que o entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de ratificar a validade dos relatos policiais, pela confiança depositada naqueles que exercem funções públicas, em geral. 

Corroborando tal entendimento, tem-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MOEDA FALSA. VIOLAÇÃO AO ART. 155 do CPP. NÃO VERIFICADA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM PROVAS EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO EM CONSONÂNCIA COM PROVA EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O art. 155 do Código de Processo Penal determina que "[o] juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas". 2. No caso, contudo, o Tribunal de origem manteve a condenação do réu destacando elementos colhidos nas fases extrajudicial e judicial, ausente, portanto, a violação ao art. 155 do CPP. 3. Destaca-se, ainda, que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" ( AgRg no HC n. 672.359/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021). 4. De mais a mais, a alteração de tal entendimento, a fim de entender pela absolvição do réu, demandaria, inexoravelmente, análise de matéria fático-probatória, o que atrai a incidência da Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1922590 PE 2021/0048241-7, Data de Julgamento: 13/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/09/2022) - Grifos nossos

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (Grifos nossos)

(STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Nesse contexto, é crucial ressaltar que a sentença condenatória não se fundamenta apenas no testemunho da vítima, mas sim na análise conjunta de todos os elementos probatórios disponíveis.

Assim, a dinâmica dos fatos relatados e o conjunto probatório obtido nas duas fases do processo não podem ser considerados duvidosos ou insuficientes para embasar uma condenação.

Considerando as evidências tangíveis, o juiz sentenciante fez referência à documentação apresentada nos autos.

Não há margem para absolvição do apelante, uma vez que as evidências confirmam a materialidade e autoria do crime cometido e não se apresenta qualquer fundamento para absolver o mesmo.

Assim, não há como ser acolhida a alegação defensiva no sentido de que inexistem nos autos provas irretorquíveis acerca da responsabilidade criminal do apelante e ainda serem estas insuficientes para a condenação.

 

 b) Da fixação da pena-base no mínimo legal

A defesa requereu a fixação da pena- base no mínimo legal.

Sem razão. Senão, vejamos.

Cumpre destacar que, por força do artigo 59, do Código Penal, permite-se ao magistrado, na dosimetria da pena, dosar discricionariamente, dentro dos parâmetros legais, os oito requisitos previstos no dispositivo legal. In verbis:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem quanto ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 

I-as penas aplicadas dentre as comináveis; 

II-a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 

III-o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 

IV-a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível. 

Nesse diapasão, já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 499.333 – SP, Relator: Min. MOURA RIBEIRO – QUINTA TURMA, julgado em 07 de agosto de 2014)”. 

Importante salientar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para a fixação da pena-base. Nessa etapa, a pena é avaliada com base nas circunstâncias judiciais delineadas no artigo 59, do Código Penal, que abrangem a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado, além dos motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal, e também o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei n.º 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na 1ª fase da dosimetria da pena do apelante MARCOS VITOR NEVES COELHO, o magistrado de primeiro grau analisou todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06, considerando desfavorável a quantidade da droga apreendida, fixando a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa e justificou a valoração negativa com base no seguinte argumento (id.15510294):

“Quantidade das drogas: apreendidos 247,36 g de entorpecentes, valoro negativamente a presente vetorial”.

No entanto, verifica-se que o Juiz a quo valorou corretamente a circunstância judicial relativa à quantidade da droga, uma vez que foram apreendidos 247,36 g (duzentos e quarenta e sete gramas e trinta e seis centigramas) de MACONHA, acondicionados em um tablete e uma porção menor, além da quantia de R$ 56,00 (cinquenta e seis reais) em cédulas diversas, conforme Laudo Pericial Toxicológico Definitivo constante no id. 15510225.

Dessa forma, em análise da decisão do juiz a quo, verifica-se que esta deve ser mantida, uma vez que apresentou fundamentação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, totalmente proporcional às circunstâncias judiciais desvaloradas, com a devida individualização da pena aplicada, sem demonstrar quaisquer obscuridades ou inconsistências no decreto condenatório em comento. 

Assim, não merece prosperar o pedido da defesa.

 

c) Da aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.° 11.343/06

A defesa alega que a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 deve ser aplicada, tendo em vista que o apelante preenche todos os requisitos legais. 

Tal pedido não merece prosperar. Senão, vejamos.

O art. 33,  § 4º, da Lei n.º 11.343/06, dispõe que:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 

A inclusão dessa causa de diminuição teve como objetivo distinguir aqueles que não estão envolvidos em atividades criminosas daqueles que realmente se dedicam ao tráfico de drogas, cujo impacto na sociedade é significativamente mais grave. A aplicação dessa concessão não deve ser indiscriminada, mas reservada para situações excepcionais, onde os requisitos são estritamente cumpridos e merecem uma interpretação restrita, visando beneficiar apenas aqueles que verdadeiramente merecem a redução da pena.

O STJ vem se manifestando no sentido de que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. Sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33, da Lei n.º 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

In casu, o juiz sentenciante afastou o tráfico privilegiado, tendo em vista que o réu foi sentenciado no mesmo contexto fático, pela prática do crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, evidenciando sua dedicação às atividades criminosas. 

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O montante da redução da pena decorrente do tráfico privilegiado fica a cargo da discricionariedade vinculada do julgador, respeitada as frações mínima e máxima estabelecidas na Lei n. 11.343/2006, quais sejam 1/6 e 2/3. Rever tal montante requer o revolvimento fático probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 2. A redução de 1/5 em razão da quantidade e variedade das drogas (330g de maconha e 3,5g de cocaína) apreendidas não demonstra flagrante desproporcionalidade que justifique a reforma do acórdão impugnado. 3. Agravo Regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 558317 SC 2020/0014769-2, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2020)

Cumpre ressaltar que o STJ também já decidiu no sentido de que nos casos em que há condenação, no mesmo contexto fático, pela prática do crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, revela dedicação às atividades criminosas:

1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas. 3. No caso, a causa de diminuição de pena do § 4º não foi aplicada, em razão da condenação por crime de posse de arma de fogo com a numeração suprimida praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas. 4. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no HC: 738450 RS 2022/0121833-4, Data de Julgamento: 17/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2022).

De fato, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 

A propósito:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. AUMENTO PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem considerou a apreensão de 300kg de cocaína para elevar a pena-base no dobro do mínimo. Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo, inclusive, elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na hipótese, o órgão estadual validamente considerou as circunstâncias fáticas do crime para concluir pela habitualidade delitiva do agravante, tendo em vista o modus operandi do delito, a indicar profissionalismo no comércio espúrio. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 881.885/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base ( HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 3. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa 4. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas, ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HABEAS CORPUS Nº 720589 - SP (2022/XXXXX-1). 5ª Turma. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Data do julgamento: 21 de junho de 2022) – (Grifos nossos)

Dessa forma,  é evidente que o apelante não faz jus à figura do tráfico privilegiado, uma vez que não atende aos requisitos legais.

d) Da substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos

A defesa requereu a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.

O pedido não merece prosperar. Senão, vejamos.

Para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é necessário preencher cumulativamente os requisitos elencados pelo art. 44 do CP, que dispõe:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: 

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

 II - o réu não for reincidente em crime doloso; 

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

 No caso em apreço, o apelante foi condenado pela prática do delito disposto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 e arts.15 e 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03, em concurso material, aplicando-lhe a pena definitiva de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 662 (seiscentos e sessenta e dois) dias-multa (Sentença constante no id. 15510294). 

Assim, fixada a pena em patamar superior a 4 (quatro) anos, incabível a conversão da pena em restritiva de direitos, vez que não preenchidos os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal.

Por este motivo, não merece prosperar o pedido da defesa.

e) Do regime do cumprimento da pena 

A defesa sustenta a necessidade de reforma na sentença para aplicação de regime inicial menos severo.

Sem razão.

Para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve-se observar o disposto no art. 33 do CP, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sendo que pode ser estabelecido regime mais gravoso do que a pena aplicada permitir, desde que haja motivação, in verbis:

O art. 33, do CP, dispõe que:

 Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto à execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. 

 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:     I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;  

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 

Na sentença, o magistrado de primeiro grau condenou o apelante pela prática do delito disposto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 e arts.15 e 16, §1º, IV, da Lei n.º 10.826/03, em concurso material, aplicando-lhe a pena definitiva de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 662 (seiscentos e sessenta e dois) dias-multa (Sentença constante no id. 15510294), portanto superior a 8 (oito) anos, tendo em vista que houve a prática de três crimes em concurso material. 

Desse modo, o regime de cumprimento da pena aplicado ao apelante deve permanecer inalterado, em consonância com os fatos e fundamentos expostos na sentença. 

f) Do direito de recorrer em liberdade

A defesa requereu o direito do paciente recorrer em liberdade.

Tal pedido não merece prosperar. Senão, vejamos.

Sabe-se que a prisão preventiva é mantida somente enquanto presentes os requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme art. 282, §6º, do Código de Processo Penal.

Compulsando os autos, verifica-se que o paciente permaneceu custodiada durante toda a instrução criminal, restando condenado, por sentença proferida em 28/9/2023, com pena de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 662 (seiscentos e sessenta e dois) dias-multa, não tendo lhe sido garantido o direito de recorrer em liberdade. (Sentença constante no id. 15510294).

Na sentença, o magistrado de primeiro grau examinou o direito de o paciente responder em liberdade e decidiu que, face à necessidade de garantir a ordem pública, existiam motivos suficientes para negar o direito de recorrer em liberdade. Segue trecho da sentença:

"Mantenho o réu preso, de modo que não lhe concedo o direito de recorrer em liberdade. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu sob custódia durante toda a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade quando ainda persistirem os motivos que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública".

Corroborando tal entendimento, tem-se a seguinte jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCURAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA 115/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUANTIDADE DE DROGAS (APROXIMADAMENTE 4.100g DE MACONHA, CRACK E COCAÍNA). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA 52/STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. A capacidade postulatória é requisito de admissibilidade do recurso ordinário em habeas corpus interposto por advogado. Precedentes do STJ e do STF. Incidência da súmula n. 115/STJ. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado no recurso, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.
2. É deficiente a instrução do recurso ordinário que não junta peça essencial, qual seja, a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, referida na sentença condenatória.
3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a existência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.
4. A gravidade concreta da conduta, evidenciada pelas circunstâncias do flagrante e pela quantidade da droga apreendida, aproximadamente 4.100 g de variadas drogas (maconha, crack e cocaína), justifica a prisão cautelar para garantia da ordem pública.
5. Segundo a orientação desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, o réu que permaneceu preso cautelarmente durante toda a instrução criminal não tem direito a apelar em liberdade quando remanescem os fundamentos da custódia cautelar.
6. Não há falar em excesso de prazo, quando já encerrada a instrução criminal. Súmula 52/STJ.
7. Recurso ordinário não conhecido. (RHC 77.943/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 17/04/2017) (Grifos nossos)

Assim, destaque-se que a impossibilidade de recorrer em liberdade decorre diretamente da presença dos requisitos para a prisão preventiva. Além disso, deve-se considerar que o apelante permaneceu sob custódia durante todo o período de instrução processual. 

Dessa forma, no presente caso, persiste os motivos ensejadores da prisão preventiva do acusado, qual seja, garantir a ordem pública, não procedendo o pedido do apelante de recorrer em liberdade.

IV) DISPOSITIVO

Isso posto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO DO RECURSO de APELAÇÃO, mantendo-se integralmente a decisão guerreada. 

 

Teresina, 30/08/2024