PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – INJÚRIA RACIAL (ART. 140, §3º, DO CP) – PRESCRIÇÃO – DELITO DE INJÚRIA RACIAL EQUIPARADO AO RACISMO - INOCORRÊNCIA – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF E STJ - DISTINGUISHING - INAPLICABILIDADE - NULIDADE DA SENTENÇA – ERROR IN PROCEDENDO - NÃO EVIDENCIADO – IMPOSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM CRIMES RACIAIS - ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE - AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – NÃO CONSTATADO - CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 141, III, DO CPP – AFASTAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – DESPROPORCIONALIDADE – ADEQUAÇÃO À CONDIÇÃO - REDUÇÃO - ECONÔMICA DA RÉ E AO PREJUÍZO CAUSADO PELO CRIME - POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência STJ já havia se firmado no sentido de que, “com o advento da Lei n. 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão” (AgRg no AREsp n. 686.965/DF, Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 31/8/2015) - AgRg no AREsp n. 734.236/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 8/3/2018); 2. O crime de injúria racial (art. 140, §3º, do Código Penal) equipara-se, para fins de reconhecimento de imprescritibilidade, ao delito de racismo, o que torna inviável aplicar o distinguishing do julgado pelo STF (HC 154248) ao caso dos autos; 3. A arguição de nulidade não merece prosperar, sobretudo porque a defesa não se desincumbiu de demonstrar eventual prejuízo suportado pelo apelante, pressuposto para o reconhecimento das nulidades, seja relativa ou absoluta, em atenção ao diploma de regência (art. 563 do CPP) e ao princípio que as disciplina (pas de nulité sans grief); 4. Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade delitivas, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório; 5. Diante do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito da redução da reprimenda; 6. Consoante jurisprudência do STJ, “a fixação da pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária deve observar a situação econômica do condenado, a extensão dos danos decorrentes do ilícito e a suficiência do valor arbitrado para a prevenção e a reprovação do crime; 7. No caso concreto, verificada a desproporcionalidade do valor da prestação pecuniária arbitrada na sentença, impõe-se a sua redução, em conformidade com a jurisprudência pátria. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0013456-51.2016.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL Nº0013456-51.2016.8.18.0140 (TERESINA/PI – 4ª VARA CRIMINAL)

APELANTE: JOSY FERNANDA SOARES DE CARVALHO PORTO

ADVOGADO: JOSINO RIBEIRO NETO - OAB/PI Nº748

CARLOS CRIZAN SANTOS DA CUNHA - OAB/PI Nº17.992

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR: DES. PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – INJÚRIA RACIAL (ART. 140, §3º, DO CP) – PRESCRIÇÃO – DELITO DE INJÚRIA RACIAL EQUIPARADO AO RACISMO - INOCORRÊNCIA – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF E STJ - DISTINGUISHING - INAPLICABILIDADE - NULIDADE DA SENTENÇA – ERROR IN PROCEDENDO - NÃO EVIDENCIADO – IMPOSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM CRIMES RACIAIS - ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE - AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – NÃO CONSTATADO - CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 141, III, DO CPP – AFASTAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – DESPROPORCIONALIDADE – ADEQUAÇÃO À CONDIÇÃO - REDUÇÃO - ECONÔMICA DA RÉ E AO PREJUÍZO CAUSADO PELO CRIME - POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência STJ já havia se firmado no sentido de que, “com o advento da Lei n. 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão” (AgRg no AREsp n. 686.965/DF, Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 31/8/2015) - AgRg no AREsp n. 734.236/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 8/3/2018);

2. O crime de injúria racial (art. 140, §3º, do Código Penal) equipara-se, para fins de reconhecimento de imprescritibilidade, ao delito de racismo, o que torna inviável aplicar o distinguishing do julgado pelo STF (HC 154248) ao caso dos autos;

3. A arguição de nulidade não merece prosperar, sobretudo porque a defesa não se desincumbiu de demonstrar eventual prejuízo suportado pelo apelante, pressuposto para o reconhecimento das nulidades, seja relativa ou absoluta, em atenção ao diploma de regência (art. 563 do CPP) e ao princípio que as disciplina (pas de nulité sans grief);

4. Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade delitivas, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório;

5. Diante do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito da redução da reprimenda;

6. Consoante jurisprudência do STJ, “a fixação da pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária deve observar a situação econômica do condenado, a extensão dos danos decorrentes do ilícito e a suficiência do valor arbitrado para a prevenção e a reprovação do crime;

7. No caso concreto, verificada a desproporcionalidade do valor da prestação pecuniária arbitrada na sentença, impõe-se a sua redução, em conformidade com a jurisprudência pátria.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a reprimenda corporal imposta à apelante Josy Fernanda Soares de Carvalho Porto para 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão e a pena de multa em 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, ao tempo em que reduzo a prestação pecuniária para a quantia de R$3.000,00 (três mil reais), em parcial consonância com o parecer Ministerial Superior, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Josy Fernanda Soares de Carvalho Porto contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI (em 8.5.2023 – ID. 13294972), que a condenou à pena de 2 (dois) anos de reclusão, substituída por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) e prestação de serviço à comunidade ou entidade pública, além do pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 140, §3º, do CP¹ (injúria qualificada), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 13294782 – págs. 25/27), a saber:

 

“(…) 01. Segundo consta do incluso repositório policial, que no dia 09/03/2016, por volta das 19:30 hs, a vítima estava na loja onde trabalha no “Teresina shopping”, momento em que chegou a denunciada para tirar algumas duvidas sobre o produto que tinha adquirido naquele estabelecimento comercial.

02. Em razão de não ter ficado satisfeita com as informações prestadas pela ofendida, a ré solicitou a presença do gerente e, posteriormente, de um supervisor, sendo que todos eles confirmaram a versão da vítima. Após um início de discussão entre acusada e MARIA ELDENE, esta se dirigiu para a “praça de alimentação”, na tentativa de se acalmar.

03. Ocorre que ao retornar para a loja, MARIA ELDENE se deparou com a acusada, acompanhada de sua filha, sendo dito pela ré que a criança “saísse do meio, pois o bicho preto estava passando e podia morder ela”. Como a infante se manteve inerte, a acusada disse, novamente, para a criança sair do meio, pois o animal preto ia morder ela”. Dessa forma, em virtude do tom jocoso e preconceituoso, MARIA ELDENE procurou a polícia, o que redundou neste procedimento.

04. Assim sendo, os indícios de materialidade e autoria, ao término do trabalho investigativo policial, apresentam-se suficientemente fortes, especialmente pelos depoimentos testemunhais, para o pronunciamento delatório em desfavor da inculpada.

(…)”.

 

Recebida a denúncia (em 5.7.2016 - id. 13294782) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, nas razões recursais (Id.13998435 - Pág. 1/41), preliminares de (i) prescrição da pretensão punitiva em concreto, uma vez ‘que transcorridos mais de 04 (quatro) anos entre a decisão de recebimento da denúncia e a publicação da sentença”, (ii) nulidade da sentença, “tendo em vista a evidente violação ao art. 89 da Lei nº 9.095/99, determinando-se o retorno dos autos à 1ª instância para fins de oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo”. No mérito, pleiteia a (iii) absolvição da apelante, em face da atipicidade da conduta, porque ausente o animus injuriandi, nos termos do art. 386, I e III do CPP, e de insuficiência de prova para a condenação, com base no art. 386, VII do CPP. Subsidiariamente, requer (iv) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 141, III, do CP e (v) a redução da pena de multa para o mínimo legal e da prestação pecuniária em patamar razoável e proporcional.

O Ministério Público Estadual pugna, em sede de contrarrazões (Id. 14686559), pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso, para afastar a causa de aumento prevista no artigo 141, inciso III, do Código Penal (id. 15719058).

Feito revisado (ID nº 19631284).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Ante de analisar o mérito recursal, passo à apreciação das preliminares suscitadas.

 

1. Das preliminares.

 

1.1. Da tese de ocorrência da prescrição.

 

A defesa pugna pela extinção da punibilidade da apelante, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, pois transcorreu “mais de 4 (quatro) anos entre a decisão de recebimento da denúncia e a publicação da sentença, considerando a pena de 2 (dois) anos aplicada em sentença”, nos termos dos arts. 109, inciso V, 110, § 1º, e 117, incisos I e IV, todos do Código Penal.

Inicialmente, cumpre destacar que a Lei n.9.459/97, com intuito de combater os diversos atos de racismo, alterou o Código Penal para tipificar o crime de injúria racial no seu art. 140, §3°, modificado, posteriormente, pela Lei n.10.741/2003, que passou a vigorar com a seguinte redação (vigente à época do caso em apreço):

 

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) (Revogado)

Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997)

 

Nessa esteira, com o advento da Lei n.14.532/2023 (vigente em 11.01.2023), que alterou a Lei nº 7.716/89 (Lei do Crime Racial), para tipificar a injúria racial como crime de racismo e dispor no art. 140, §3º, do Código Penal que “se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência”, a pena será de “1 (um) a 3 (três) anos de reclusão e multa”.

Dessa forma, o delito de Injúria Racial encontra-se tipificado, atualmente, no art. 2º da Lei nº7.716/1989, notadamente porque a Lei nº14.532/2023 alterou o art. 140, §3º, do CP, realocando o crime de injúria racial para a Lei que define os tipos resultantes de preconceito de raça e cor, permanecendo no Código Penal apenas a Injúria concernente à religião, pessoas idosas ou com deficiência, denominada “Injúria preconceituosa”.

Portanto, tem-se que a injúria racial consiste na conduta ofensiva que agrega elementos inerentes à raça, cor, etnia ou origem, constituindo, assim, uma das formas de discriminação racial, que também configura o racismo, de modo que sua prática “constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei” (art. 5º, XLII, da CF).

A defesa sustenta que a nova lei, que equiparou injúria ao racismo, e com efeitos de reconhecer imprescritível, não seria aplicável ao caso em comento, tendo em vista que se trata de norma posterior ao fato, que ocorreu em 9/3/2016, “bem como não havia entendimento jurisprudencial de equiparação da injúria racial ao racismo”, o que implicaria em irretroatividade da lei penal mais grave (Art. 5º, XL, CF).

Entretanto, em meados de 2015, a jurisprudência STJ já havia se firmado no sentido de que, “com o advento da Lei n. 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão” (AgRg no AREsp n. 686.965/DF, Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 31/8/2015) - AgRg no AREsp n. 734.236/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 8/3/2018).

Registre-se que o caso não difere do entendimento do STF, proclamado no ano de 2021, quando no julgamento do HC nº 154.248 (DF), em que foi pacificada a controvérsia. O colegiado negou o Habeas Corpus, em que a defesa de uma mulher condenada por ter ofendido uma trabalhadora com termos racistas, pedia a declaração da extinção da punibilidade, pelo reconhecimento da prescrição, porque decorreu mais de 4 (quatro) anos da publicação da sentença (último marco interruptivo), sem que ocorresse o trânsito em julgado da condenação.

A Corte Suprema firmou entendimento que a injúria racial se equipara ao crime de racismo, e que a regra constitucional da imprescritibilidade também se aplica à forma de injúria qualificada por questões raciais.

A propósito, destaque-se trecho do voto do Relator, Ministro Edson Fachin, que deixa expressamente claro esse entendimento:

 

"(…) a simples distinção topológica entre os crimes previstos na Lei 7.716/1989 e o art. 140, § 3º, do Código Penal não tem o condão de fazer deste uma conduta delituosa diversa do racismo, até porque o rol previsto na legislação extravagante não é exaustivo”. (...) “Por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível" (HC 154248, Relator Ministro Edson Fachin, DJe de 23/2/2022).

 

Em suma, tem-se que a compreensão do Superior Tribunal de Justiça (2015) e do Supremo Tribunal Federal (2021) sobre a imprescritibilidade da injúria racial decorreu de interpretação de normas preexistentes (Constituição Federal/1988, Lei 7.716/1989 e Lei 9.459/1997) ao tempo da prática delitiva analisada no writ (11.9.2011), da condenação (12.5.2020) e da ratificação do juízo condenatório (19.9.2022) pelo crime previsto no artigo 140, §3º, do Código Penal, sendo então impossível acolher a tese de retroatividade da lei penal mais gravosa, pois não se trata de regramento normativo adicional.

É de concluir, pois, que o crime de injúria racial (art. 140, §3º, do Código Penal) equipara-se, para fins de reconhecimento de imprescritibilidade, ao delito de racismo, o que torna inviável aplicar o distinguishing do julgado pelo STF (HC 154248) ao caso dos autos.

Ainda acerca do tema, destaco julgados recentes do STJ:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INJÚRIA RACIAL. ART. 140, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA. INOCORRÊNCIA. ADVENTO DA LEI N. 9.459/97. IMPRESCRITIBILIDADE. LEI N. 7.716/1989. ROL NÃO EXAUSTIVO. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. TEMA 788 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A orientação estampada no aresto estadual encontra amparo na jurisprudência desta Corte e na do Supremo Tribunal Federal, pois com o advento da Lei n. 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão (AgRg no AREsp n. 686.965/DF, Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 31/8/2015) - (AgRg no AREsp n. 734.236/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 8/3/2018).

1.1 "A simples distinção topológica entre os crimes previstos na Lei 7.716/1989 e o art. 140, § 3º, do Código Penal não tem o condão de fazer deste uma conduta delituosa diversa do racismo, até porque o rol previsto na legislação extravagante não é exaustivo. 4. Por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível" (HC 154248, Relator Ministro Edson Fachin, DJe de 23/2/2022).

2. O aresto estadual também não confronta a jurisprudência desta Terceira Seção no sentido de que o termo inicial da prescrição da pretensão executória é o trânsito em julgado para ambas as partes, defesa e acusação. A repercussão geral reconhecida no ARE 848.107/DF não determinou a suspensão nacional de todos os processos relacionados ao Tema 788, razão pela qual é descabido o sobrestamento do feito.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp n. 2.027.034/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 140, § 3º, DO CP. INJÚRIA RACIAL. DELITO IMPRESCRITÍVEL. INTERPRETAÇÃO DA LEI N. 9.459/1997, VIGENTE À ÉPOCA DO CRIME. RETROATIVIDADE DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DA LEI N. 14. 532/2023. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O crime de injúria racial, praticado nos termos do art. 140, § 3º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 9.459/1997, é imprescritível, por se tratar de delito do gênero racismo, conforme a jurisprudência do STF e do STJ. 2. "Com o advento da Lei n. 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão." (AgRg no AREsp n. 686.965/DF, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe de 31/8/2015). 3. O entendimento firmado pela jurisprudência se refere à aplicação da Lei n. 9.459/1997, vigente à época do crime aqui apurado, praticado em 11/7/2011, tratando-se apenas de interpretação da norma como posta no mundo jurídico, não havendo falar, no caso, em retroatividade de entendimento jurisprudencial ou da norma prevista na Lei n. 14.532/2023, não havendo, ademais, a demonstração sobre a existência de jurisprudência anterior com entendimento diverso sobre a mesma situação. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 814773 GO 2023/0115735-6, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 14/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2023)

 

 

Portanto, rejeito a preliminar de prescrição.

 

1.2. Da preliminar de nulidade da sentença.

Quanto à matéria de nulidades, tornou-se assente na jurisprudência pátria que o seu reconhecimento exige a demonstração do prejuízo, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal² – âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief –, que também compreende as nulidades absolutas³.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta. (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013) [grifo nosso]

 

Mais especificamente no que se refere às nulidades por vícios procedimentais (error in procedendo), para além da escolha doutrinária e jurisprudencial pelo princípio da conservação, - a implicar em necessária demonstração do prejuízo concreto efetivamente suportado pela parte, ainda que constatado o vício⁴ –, exige-se ainda arguição oportuna, sob pena de preclusão temporal e convalidação.

Tecidas essas considerações iniciais, passo à análise das arguições em específico.

Na espécie, em que pesem os argumentos defensivos, inexiste nulidade a ser reconhecida.

In casu, agiu com acerto o magistrado a quo ao afastar a referida tese, tendo em vista que “as circunstâncias judiciais não recomendam a suspensão condicional do processo”, como também reconheceu que a arguição defensiva configura nulidade “de algibeira”, porque sequer foi ventilada a possibilidade de sursis processual na Resposta à Acusação, tratando-se, pois, de matéria preclusa.

De mais a mais, em julgado recente no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.222.599, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente a impossibilidade de celebração de acordo de não persecução penal em crimes raciais, incluindo-se o de injúria racial, por entender que “o alcance material do ANPP não abarca esse tipo de delito”.

Finalmente, cumpre frisar que a aguerrida defesa não se desincumbiu de demonstrar eventual prejuízo suportado pela apelante, pressuposto para o reconhecimento das nulidades, seja relativa ou absoluta, em atenção ao diploma de regência (art. 563 do CPP) e ao princípio que as disciplina (pas de nulité sans grief).

Assim, rejeito a preliminar de nulidade, e passo à apreciação do mérito recursal.

 

2. Da sentença condenatória.

 

Diante dos argumentos defensivos, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova material (Inquérito Policial, Boletim de Ocorrência, Relatório Policial, depoimentos extrajudiciais, dentre outros – Id. 13294782 - Pág. 2/20), além da prova oral (mídias anexadas), que alcança standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável), no sentido de que a apelante praticou o delito tipificado no art. 140, §3º, do CP (injúria qualificada).

Cumpre ressaltar que, para caracterização do crime de injúria, exige-se, além do dolo, direto ou eventual, o elemento subjetivo do injusto - propósito de ofender -, consubstanciado no animus injuriandi.

Nesse sentido, destaco as lições doutrinárias de Bitencourt (2020) e Nucci (2017):

 

“(…) Para a configuração da injúria por preconceito, é fundamental, além do dolo representado pela vontade livre e consciente de injuriar, a presença do elemento subjetivo especial do tipo, constituído pelo especial fim de discriminar o ofendido por razão de raça, cor, etnia, religião ou origem.

A simples referência aos “dados discriminatórios” contidos no dispositivo legal é insuficiente para caracterizar o “crime de racismo”, que, é bom que se diga, é inafiançável e imprescritível (art. 5º, XLII, da CF). Enfim, recomenda-se muita cautela para evitar excessos e coibir as transgressões legais efetivas, sem contribuir para o aumento das injustiças.

É, para concluir, indispensável que o agente tenha consciência de que ofende a honra alheia em razão de raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.

(…)”

[Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol.2. Parte especial: crimes contra a pessoa (Arts. 121 a 154-B). 20ª ed. São Paulo: Saraiva,2020].

 

“(…) aquele que, atualmente, dirige-se a uma pessoa de determinada raça, insultando-a com argumentos ou palavras de conteúdo pejorativo, responderá por injúria racial, não podendo alegar que houve uma injúria simples (…)”.

[Nucci, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal. Vol.2. Parte especial Arts. 121 a 212 do Código Penal]

 

Acerca da prova da autoria, cumpre destacar as declarações prestadas, em Juízo, pela vítima Maria Eldene de Sousa Lima, a qual expôs, com riqueza de detalhes e de forma coerente, o modus operandi.

Relata que a apelante proferiu palavras de cunho ofensivo quanto a sua cor/raça, utilizando-se das seguintes expressões: “sai do meio desse bicho preto" e porque “pode te morder”, direcionando sua fala à filha (menor), para que não se aproximasse dela (vítima), e repetiu por duas ou três vezes, momento em que “parou o atendimento e a gerente da loja deu continuidade, porque ficou bastante abalada emocionalmente”.

Relata que “as ofensas foram feitas em público, na presença de outros atendentes e clientes”, e “depois do ocorrido ela saiu da empresa porque tinha receio de ser ofendida por outros clientes”, ao tempo em que ressalta que a acusada proferiu tais palavras em tom alto e ofensivo.

Tais menções nitidamente se referem à “cor ou etnia” da vítima, ora elementos do tipo (injúria qualificada) corretamente classificado na sentença condenatória.

Como bem destacado pelo sentenciante, “ficou demonstrado o elemento subjetivo especial, dolo específico de ofender a vítima quanto à sua cor ou etnia”.

Destaque-se que as testemunhas oculares Izany Rodrigues dos Santos e Alex Paz de Abreu apresentaram versão uníssona, em juízo, apta a embasar aquela exposta na denúncia.

A apelante, por sua vez, negou a prática delitiva em juízo, contudo, a sua versão autodefensiva encontra-se frágil e isolada no acervo probatório. Ademais, a defesa não se desincumbiu de trazer elementos que comprovem o alegado.

Assim, diante das palavras firmes e coerentes da vítima, que relata com riqueza de detalhes a prática delitiva, aliada à prova testemunhal e demais elementos constantes nos autos, torna-se impossível acolher a negativa de autoria.

Registre-se, por oportuno, que, da análise da prova oral colhida, encontram-se presente na conduta praticada pela apelante a intolerância racial, de modo que se mostra irrelevante a discussão se a pele da vítima é negra ou parda, uma vez que se tratam de características típicas que indicam ser ela pertencente à raça negra.

Além disso, ficou comprovado que a vítima se sentiu ofendida pelas palavras depreciativas de cunho racial proferidas pela apelante, tornando-se então impossível reconhecer a atipicidade da conduta, por ausência de animus injuriandi.

Forte nessas razões, rejeito o pleito de absolvição.

 

3. DA DOSIMETRIA DA PENA

 

DA PRIMEIRA FASE. O MM. Juízo a quo, ao fixar a pena base, considerou desfavoráveis duas circunstâncias judiciais, quais sejam, as circunstâncias e consequências do delito.

Nesse ponto, assiste razão à defesa quanto ao erro no cálculo aritmético da pena-base, tendo em vista que o magistrado laborou em equívoco ao proceder cômputo do "aumento na fração de 2/8".

Tomando-se por base a pena mínima de 1 (um) ano cominada para o crime de injúria racial (art. 140, § 3º do CP), constata-se que o sentenciante se utilizou da fração de 4/8 (quatro oitavos), em vez de 2/8 (dois oitavos), o que resultou na fixação da pena-base em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, em manifesto prejuízo à apelante.

Portanto, impõe-se acolher o pleito defensivo para corrigir o quantum da pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, correspondente ao incremento de 2/8 (dois oitavos), em razão da negativação de duas vetoriais.

DA SEGUNDA FASE. Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes e/ou agravantes, remanescendo, então, a pena intermediária no patamar anteriormente dosado.

DA TERCEIRA FASE. O MM. Juiz reconheceu a causa de aumento prevista no art. 141, III, do CP (crime praticado na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a sua divulgação), aplicando-a no patamar de 1/3, a saber:

 

"(...) Na terceira fase da dosimetria da pena aplico o dispositivo do art. 141 , III do Código Penal, visto que o crime foi cometido no ambiente laboral da ofendida, em um shopping center, na presença de várias pessoas, o que autoriza aplicação da majorante de 1/3 .(...)"

 

A defesa pugna pela exclusão da referida majorante, sob a alegação de que implicou em violação ao disposto no art. 384 do CPP, "posto que os fatos utilizados para o aumento da pena não foram devidamente descritos na denúncia", o que configuraria julgamento extra petita.

Pelo visto, merece prosperar a tese defensiva. Com efeito, ficou demonstrada a disparidade entre a denúncia e a sentença, uma vez que o magistrado singular condenou a apelante pelo crime de injúria racial, com a incidência da causa de aumento prevista no art. 141, III, do Código Penal, sem que o pedido conste na peça vestibular, em patente ofensa ao princípio da congruência/correlação.

De fato, ao classificar o crime de injúria racial (art. 140, §3º, do CP), a exordial acusatória sequer descreve a narrativa fática que justificasse a incidência da referida causa de aumento, impondo-se então reconhecer que o magistrado a quo proferiu sentença extra petita quanto à citada majorante, incorrendo, assim, em vício formal.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência dos Tribunais Pátrios:

 

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E O ACÓRDÃO. INCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, INCISO II, DO CP. ELEMENTAR DO TIPO NÃO NARRADA NA EXORDIAL. DECOTE DA MAJORANTE. 1. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal. 2. É flagrante a ofensa ao referido postulado quando o Tribunal estadual faz incluir causa de especial aumento de pena não descrita na exordial acusatória. 3. Acórdão recorrido que, sob o pretexto de promover emendatio libelli para apenas atribuir aos fatos narrados na denúncia classificação jurídica diversa, incluindo a causa de aumento do art. 226, II, do CP - respeitante aos casos em que o agente comete o crime sexual aproveitando-se de autoridade exercida sobre a vítima -, acabou por realizar verdadeira mutatio libelli, sabidamente vedada ao segundo grau de jurisdição, nos termos do enunciado da Súmula n. 453, do colendo Supremo Tribunal Federal. 4. No caso, a denúncia narra que "a genitora da vítima namorava com o ora acusado", e que por força desse relacionamento amoroso o ofensor "estava praticamente vivendo no mesmo lar" da vítima, onde costumava "realizar festas, que duravam até a madrugada". 5. Em momento algum, na narrativa fática contida na denúncia, o parquet estadual afirmou que o acusado, em razão do namoro com a mãe da vítima, exercia qualquer tipo de autoridade sobre a ofendida. Sequer é mencionado, na incoativa, a existência de união estável entre o acusado e a genitora da vítima. Não bastasse isso, ao classificar o crime, a peça inicial não explicita a causa de aumento do art. 226, II, do CP. 6. Assim, deixando a denúncia de indicar, expressamente, na narrativa fática, a existência da referida elementar do tipo penal, sequer a mencionando na classificação jurídica do fato imputado, forçoso reconhecer que o Tribunal a quo indevidamente presumiu o exercício de autoridade do acusado sobre a menor, tão só pelo fato deste namorar a mãe da vítima e por isso frequentar a casa delas, devendo a majorante ser decotada do cálculo da pena. 7. Não se pode inferir que a pessoa que mantém um simples namoro com a genitora da vítima e venha a frequentar a casa onde mãe e filha vivem juntas, promovendo e participando de festas no local, só por isso passe a exercer sobre a menor qualquer tipo de autoridade. Nessa hipótese, em que nenhum outro elemento concreto foi narrado, é possível concluir que a intenção do órgão acusador foi explicitar que o agente se valeu dessa proximidade para dar azo ao seu instinto lascivo, jamais, porém, que estivesse exercendo autoridade sobre a ofendida. 8. Ao estabelecer a causa de aumento do art. 226, II, do CP, o legislador visou punir com maior rigor aquele que assume condição inerente ao poder familiar, tendo assim o especial dever de proteção, vigilância e formação moral da ofendida, ou relativa ao poder patronal, de cujos contextos se aproveita para praticar os atos abusivos, dificultando demasiadamente a defesa da vítima, situações estas não narradas na exordial acusatória. 9. Conclusão a que se pode chegar independente de revolvimento de fatos e provas, mas sim a partir do conteúdo da exordial acusatória, não havendo que se falar, portanto, em incidência do óbice da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça. NULIDADE. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL POR CONDUTA NÃO IMPUGNADA NO APELO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA N. 282/STF. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A eventual ausência de impugnação no apelo ministerial de uma das condutas pelas quais o acusado foi absolvido pelo magistrado singular não foi objeto de debate na Corte de origem, mostrando-se, pois, inviável a sua análise nesta via especial ante o óbice previsto no Enunciado nº 282 da Súmula do STF, que impede o conhecimento por este Sodalício de matéria não prequestionada. 2. Observe-se que não foram opostos embargos de declaração pelo insurgente para sanar eventual omissão no julgado, hipótese na qual, permanecendo ausente a prestação jurisdicional, caberia a parte alegação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal. 3. Ademais, não se identifica nos autos a ilegalidade apontada pela defesa, porquanto da leitura da peça recursal acusatória, embora sucinta, verifica-se a existência de argumentos suficientes a embasar a devolução da questão ao Tribunal, que por sua vez apontou elementos suficientes para concluir que o acusado praticou contra a vítima os atos libidinosos diversos da conjunção carnal descritos na denúncia. 4. Agravo regimental parcialmente provido, para afastar a causa de especial aumento do art. 226, II, do Código Penal, fixando-se a pena privativa de liberdade, consequentemente, em 8 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, mesmo porque primário o agente e nenhuma das circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma Legal, foi interpretada em seu desfavor.
(STJ, AgRg no AREsp 943422/PB, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 04/04/2018).

 

In casu, o v. acórdão a quo concluiu que o fato de o acusado ocupar cargo das Forças Armadas não foi devidamente narrado na inicial acusatória, sendo, por tal razão, inviável a aplicação da causa de aumento, em homenagem ao princípio da correlação. (STJ, AgRg no REsp 1684304/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 05/03/2018).

 

Portanto, afasto a causa de aumento prevista no art. 141, III, do Código Penal, para fixar a pena defenitiva em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, à míngua de outras causa de aumento e diminuição.

 

4. DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.

 

Diante do redimensionamento da reprimenda, cumpre alterar a sanção pecuniária para 12 (doze) dias-multa, em proporcionalidade à pena privativa de liberdade.

Noutro ponto, merece prosperar a alegação defensiva de que "a valoração em um salário mínimo do valor de dias-multa é desproporcional", devendo então ser fixado no patamar de "um trigésimo do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato", a teor do art. 49, §1º, do CP.

 

5. DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

 

A defesa também pleiteia a fixação da prestação pecuniária, ora substituída pela pena privativa de liberdade, em quantum razoável e proporcional, sob a alegação de que se mostra exorbitante o valor arbitrado na sentença, visto que não existem nos autos elementos que o justifiquem.

Como se sabe, a prestação pecuniária encontra-se disciplinada no art. 45 do Código Penal. Confira-se:

 

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.

 

§1º. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

 

§2º. No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

§ 3º Omissis.

 

 

No caso dos autos, o magistrado procedeu à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo uma delas a de prestação pecuniária, que resultou fixada em R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), sob o fundamento de que "a ré possui patrimônio comprovado acima da média".

Nota-se que o julgador utilizou como parâmetro o Contrato Social anexado, em que a apelante, na condição de sócia da empresa, possui cota de 50% (cinquenta por cento). Todavia, a situação econômico-financeira é de ser levada em conta na fixação da pena pecuniária, mas não é a única circunstância a ser sopesada.

Segundo a jurisprudência do STJ, a "fixação da pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária deve observar a situação econômica do condenado, a extensão dos danos decorrentes do ilícito e a suficiência do valor arbitrado para a prevenção e a reprovação do crime" (STJ - AgRg no AREsp: 1972582 RS 2021/0302307-0, Data de Julgamento: 16/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2022).

Dessa forma, o quantum deve ser fixado de forma a produzir os efeitos pretendidos com a sanção e, ao mesmo tempo, possibilitar o seu adimplemento pelo acusado.

Assim, tomando-se por base os parâmetros estabelecidos pelo art. 45, §1º, do CP e os indicativos mencionados pela jurisprudência do STJ, mostra-se exorbitante o quantum fixado na sentença, especialmente porque os autos não fornecem elementos suficientes para sua imposição.

A propósito, transcrevo jurisprudência dos Tribunais Superiores e Estaduais:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - DISPARO DE ARMA DE FOGO - REDUÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. Restando demonstrado que a prestação pecuniária fixada na sentença não se mostra razoável e proporcional às condições econômicas do réu, deve ser reduzido o seu valor.

(TJ-MG - APR: 10598110007682002 MG, Relator: Júlio César Lorens, Data de Julgamento: 20/11/2018, Data de Publicação: 28/11/2018).

 

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - ART. 16, CAPUT, DA LEI 10.826/03 - PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - POSSIBILIDADE - PROPORCIONALIDADE E SIMETRIA ENTRE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E A PENA SUBSTITUTIVA - RECURSO PROVIDO. I. Impositiva a redução do valor da prestação pecuniária em razão da simetria que deve ser guardada entre a pena substitutiva e a privativa de liberdade. II. Recurso provido, com o parecer. A C Ó R D Ã O

(TJ-MS - Apelação Criminal: 0914161-74.2023.8.12.0001 Campo Grande, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 23/02/2024, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/02/2024).

 

Portanto, verificada a desproporcionalidade do valor da prestação pecuniária arbitrada na sentença, impõe-se a sua redução para R$3.000,00 (três mil reais), por se mostrar adequado e suficiente para a prevenção e a reprovação do crime.

 

5. DO DISPOSITIVO.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a reprimenda corporal imposta à apelante Josy Fernanda Soares de Carvalho Porto para 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão e a pena de multa em 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, ao tempo em que reduzo a prestação pecuniária para a quantia de R$3.000,00 (três mil reais), em parcial consonância com o parecer Ministerial Superior.

É como voto.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a reprimenda corporal imposta à apelante Josy Fernanda Soares de Carvalho Porto para 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão e a pena de multa em 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, ao tempo em que reduzo a prestação pecuniária para a quantia de R$3.000,00 (três mil reais), em parcial consonância com o parecer Ministerial Superior, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores: Sebastião Ribeiro Martins, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: Não houve.

Houve sustentação oral: DR. CARLOS CRIZAN SANTOS DA CUNHA - OAB/PI Nº 17.992.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

Sessão por Vídeoconferência da 1ª Câmara Especializada Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 2 de outubro de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

 

 

1Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Injúria. Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. §1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. §3º - Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência (Redação dada pela Lei 10.741/2003): Pena - reclusão de um a três anos e multa (Incluído pela Lei 9.459/1997).

2Código de Processo Penal (Decreto Lei 3.689/1941). Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

3Confira-se no STF: ARE 984373 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1ªT., j.14/10/2016; RHC 122467, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ªT., j.03/06/2014.

4Confira-se na jurisprudência do STF: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta.” (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013).