TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - COBRANÇA DO ICMS-DIFAL - PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AFASTADAS – PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Na hipótese, em que se trata de mandado de segurança preventivo visando o não recolhimento de DIFAL referente à arrecadação de receita de ICMS, afigura-se como autoridade coatora o Superintendente da Receita Estadual, uma vez que se mostra responsável pela definição e coordenação das ações fiscalizatórias voltadas à apuração do imposto no Estado do Piauí. Preliminar afastada; 2. Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. Verifica-se que a Impetrante não visa, com o manejo do writ, combater a norma regulamentadora, mas, sim, o ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado na cobrança do diferencial de alíquotas ICMS daquele ano (2022), o que afasta o argumento de aplicação da súmula 266 do STF. Preliminar afastada; 3. Segundo a Suprema Corte, a LC n. 190/2022 não instituiu o ICMS, limitando-se a regulamentar o diferencial de alíquota devido pelo consumidor final domiciliado em outro Estado, não se aplicando a ela a necessidade de observância à anterioridade de exercício financeiro; 4. O STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 4/1/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 5/4/2022; 5. Conclui-se, pois, que não se trata de criação ou majoração de tributo, mas apenas mudança de incidência ou base de cálculo, o que afasta a aplicação da anterioridade anual, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal, a possibilitar a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, a partir de 5/4/2022; 6. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0805485-69.2022.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 05/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 

Apelação Cível nº 0805485-69.2022.8.18.0140 (4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI -PO-0805485-69.2022.8.18.0140)

Apelante: Estado do Piauí (Procuradoria Geral)

Apelado: O & M IMPORTAÇÕES E COMÉRCIO DE INFORMÁTICA E ACESSÓRIOS LTDA.

Advogado: Rozilei Monteiro Lourenço – OAB/PR nº 31.450

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - COBRANÇA DO ICMS-DIFAL - PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AFASTADAS – PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Na hipótese, em que se trata de mandado de segurança preventivo visando o não recolhimento de DIFAL referente à arrecadação de receita de ICMS, afigura-se como autoridade coatora o Superintendente da Receita Estadual, uma vez que se mostra responsável pela definição e coordenação das ações fiscalizatórias voltadas à apuração do imposto no Estado do Piauí. Preliminar afastada;

2. Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. Verifica-se que a Impetrante não visa, com o manejo do writ, combater a norma regulamentadora, mas, sim, o ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado na cobrança do diferencial de alíquotas ICMS daquele ano (2022), o que afasta o argumento de aplicação da súmula 266 do STF. Preliminar afastada;

3. Segundo a Suprema Corte, a LC n. 190/2022 não instituiu o ICMS, limitando-se a regulamentar o diferencial de alíquota devido pelo consumidor final domiciliado em outro Estado, não se aplicando a ela a necessidade de observância à anterioridade de exercício financeiro;

4. O STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 4/1/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 5/4/2022;

5. Conclui-se, pois, que não se trata de criação ou majoração de tributo, mas apenas mudança de incidência ou base de cálculo, o que afasta a aplicação da anterioridade anual, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal, a possibilitar a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, a partir de 5/4/2022;

6. Recurso conhecido, mas improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença em todos os seus termos, acordes com o parecer ministerial.Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, que concedeu parcialmente a segurança nos autos do Mandamus n° 0805485-69.2022.8.18.0140, impetrado por O & M IMPORTAÇÕES E COMÉRCIO DE INFORMÁTICA E ACESSÓRIOS LTDA., “para reconhecer o direito da(s) impetrante(s) de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolherem o DIFAL ao Estado do Piauí relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até 90 dias após a vigência da LC 190/2022”.

O Apelante suscita preliminar de ilegitimidade passiva e de inadequação da via eleita e, no mérito, alega, em síntese, a validade da Lei Estadual nº 7.706/21, a inexistência de cobrança surpresa e a ausência de instituição de imposto novo.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do apelo, com a consequente reforma da sentença, para extinguir o processo sem resolução do mérito, ou, denegar a segurança, diante da ausência de direito líquido e certo e ato ilegal.

A Apelada, por sua vez, deixou transcorrer in albis o prazo destinado às contrarrazões (Id. 16078528).

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id. 18517717).

 

Data inserida no sistema.

 

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

Antes de adentrar ao mérito, cumpre analisar as preliminares suscitadas pelo ente público.

 

2. Das preliminares.

 

2.1. Da ilegitimidade passiva.

 

Sustenta o Apelante que a “autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, repise-se, não é o Superintendente da Receita da SEFAZ/PI, mas será agente público fazendário ligado a área de fiscalização e autuação – auditor fiscal e/ou chefe da auditoria”.

Entretanto, não lhe assiste razão.

In casu, o ato apontado pela impetrante – cobrança de DIFAL - seria de competência do Superintendente da Receita Estadual, nos termos dispostos no Regimento Interno da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí (Portaria GSF 115/10).

A propósito, vale salientar que compete à Unidade de Administração Tributária, órgão diretamente subordinado ao Superintendente da Receita, a execução da administração tributária estadual e o acompanhamento da arrecadação e controle de créditos tributários lançados. Confira-se:

Art. 12 À Superintendência da Receita, órgão diretamente subordinado ao Secretário da Fazenda, compete:

I - coordenar, organizar e controlar as áreas diretamente vinculadas com a receita estadual; (...)

Art. 17 À Unidade de Administração Tributária, órgão diretamente subordinado ao Superintendente da Receita, compete:

I - executar a administração tributária estadual, através do acompanhamento e proposição de ações referentes à tributação e arrecadação; (...)

Art. 19 À Gerência de Controle da Arrecadação, órgão diretamente subordinado à Unidade de Administração Tributária, compete:

I - através da Coordenação de Acompanhamento da Receita Tributária:

a) coordenar e orientar as atividades inerentes ao acompanhamento da arrecadação;

b) coordenar, orientar e controlar a rede arrecadadora;

c) coordenar e controlar o recebimento e o processamento de documentos de arrecadação;

d) verificar a consistência dos relatórios emitidos através do processamento eletrônico de documentos de arrecadação e de declarações mensais entregues pelos contribuintes;

e) verificar a autenticidade dos Documentos de Arrecadação;

I.1 na Supervisão de Acompanhamento da Receita Tributária:

a) acompanhar e controlar a cobrança bancária de parcelamentos;

b) acompanhar a arrecadação dos tributos;

c) controlar os créditos tributários lançados e efetuar conciliação bancária da arrecadação tributária; (...)

Art. 24. À Unidade de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito, órgão diretamente subordinado à Superintendência da Receita, compete:

I - coordenar, supervisionar e integrar as ações relacionadas a mercadorias e documentos fiscais em trânsito.

Na hipótese, em que se trata de mandado de segurança preventivo visando o não recolhimento de DIFAL referente à arrecadação de receita de ICMS, afigura-se como autoridade coatora o Superintendente da Receita Estadual, uma vez que se mostra responsável pela definição e coordenação das ações fiscalizatórias voltadas à apuração do imposto no Estado do Piauí.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

 

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO. PRECEDENTES. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA SOB ALÍQUOTA DE 27%. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL VIGENTE. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 714.139-RG/SC (TEMA 745). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA. PERDA PARCIAL DO OBJETO. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO MERAMENTE DECLARATÓRIO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação buscando a reforma da sentença que julgou procedente o Mandado de Segurança que objetivava a não incidência de ICMS sob a alíquota total de 27% sobre a utilização de energia elétrica, bem como a declaração do direito a restituir ou compensar o indébito gerado nos últimos 05 anos antes da propositura da ação. 2. Afastada a preliminar de legitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Piauí, haja vista que este é agente político titular da pasta responsável pela administração tributária e implantação de políticas fiscais no âmbito estadual, não sendo parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute o lançamento e a cobrança de tributos. Por consectário lógico, resta prejudicaca a preliminar de usurpação da competência deste Tribunal de Justiça, em virtude da legitimidade passiva do Superintendente da receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí. (TJPI | Apelação Cível Nº 0802377-37.2019.8.18.0140 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 9/4/2023)

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA COM CARÁTER PREVENTIVO. PREJUDICIAL AFASTADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO RECONHECIDA. CONCEITO DE AUTORIDADE COATORA ALEGAÇÃO DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. UTILIDADE E ADEQUAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE (TEMA 1093). NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DA DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021). WRIT IMPETRADO EM 15/10/2020. COBRANÇA DO FECOP IGUALMENTE INDEVIDA, POR ARRASTAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. (...) 2. Acerca da legitimidade passiva no Mandado de Segurança, a mais atualizada doutrina preconiza que autoridade coatora é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 3. Na hipótese vertente, tratando-se de mandado de segurança preventivo, visando debelar eventuais ações fiscais tendentes à arrecadação de receita de ICMS, afigura-se como autoridade coatora o Superintendente da Receita Estadual da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, eis que ela é a responsável, em último nível, pela definição e coordenação das ações fiscalizatórias voltadas à apuração do imposto no âmbito estadual. Preliminar de ilegitimidade passiva não acolhida. (...) (TJPI | Apelação Cível Nº 0823586-28.2020.8.18.0140 | Relatora: Maria Do Rosário De Fátima Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: Plenário Virtual – 9 a 20 de fevereiro de 2024)

 

 

Portanto, afasto a preliminar suscitada.

 

2.2. Da inadequação da via eleita.

 

Aduz o Apelante que se trata de impetração contra lei em tese, posto que “a Impetrante se volta contra os atos normativos gerais e abstratos, a LC nº 190/22 e a Lei 4257/89, pugnando pelo reconhecimento de sua inconstitucional inobservância da regra de anterioridade tributária”, enquanto pleiteia a extinção do feito, sem julgamento do mérito.

Todavia, também não lhe assiste razão.

Conforme relatado, trata-se, na origem, de ação mandamental que tem o intuito de coibir autuações do Fisco em relação à cobrança decorrente da diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais (DIFAL), em que a Impetrante não busca a obtenção de decisão genérica, mas sim garantir ordem concreta e determinável no sentido de obstar a incidência do DIFAL no tocante ao exercício financeiro de 2022.

Conforme exposto na sentença, a preliminar de inadequação da via eleita não prospera, “haja vista que a inconstitucionalidade da norma é apenas a causa de pedir, visando o mandamus ao reconhecimento do direito de não recolherem o DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado”, como ainda se afasta “a alegação de que o provimento visado se revista de caráter normativo, tendo em vista que é admissível pelo ordenamento jurídico a impetração na modalidade preventiva”.

Com efeito, a jurisprudência firmou-se no sentido de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (STF - AI 271528 AgR, Rel. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006; STJ - AgRg no Ag 526.690/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 20/10/2005; STJ - AgRg no RMS 24.986/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013; STJ - AgRg no REsp 1518800/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28 /04/2015; AgInt no RMS 45.260/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/04/2020).

Nesse tocante, importa ressaltar que a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido, consoante entendimento jurisprudencial do STJ:

 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO NA FORMA PREVENTIVA. DECADÊNCIA AFASTADA. 1. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, em se tratando de mandado de segurança preventivo, não se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei 1.533/51 (vigente à época da impetração). 2. Assim, impõe-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no exame do mandamus, afastada a premissa de que houve decadência. 3. Recurso ordinário provido. (RMS 22.577/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21/10/2010) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. ADEQUAÇÃO DO WRIT. PRAZO DECADENCIAL. 1. Não se conhece de Recurso Especial em relação a ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. É desnecessário nova análise da matéria pelo Órgão Especial, para declaração de inconstitucionalidade de norma estadual, nos termos do art. 481 do CPC (reserva de plenário). 3. A discussão quanto à legitimidade passiva do Secretário de Fazenda demandaria exame da legislação do Estado e da competência dessa autoridade no que se refere à cobrança do ICMS. Isso é inviável em Recurso Especial, nos termos da Súmula 280/STF. 4. O Mandado de Segurança é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. 5. A mais recente jurisprudência do STJ admite que o consumidor de energia elétrica tem legitimidade ativa para discutir a exigência de ICMS. 6. Inexiste decadência para impetração do writ preventivo, em relação à cobrança mensal do ICMS. 7. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no Ag 1160776/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13/11/2009) (sem grifos no original)

 

Assim, verifica-se que a Impetrante não visa, com o manejo do writ, combater a norma regulamentadora, mas, sim, o ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado na cobrança do diferencial de alíquotas ICMS daquele ano (2022), o que afasta o argumento de aplicação da súmula 266 do STF.

Como bem destacado pelo Ministério Público Superior, “não há impedimento do manuseio do mandado de segurança contra efeitos concretos de lei”.

A propósito, destaco também os seguintes julgados:

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SUPOSTA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, EM CONTROLE DIFUSO, PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. (...) V. Nos termos da Súmula 266 do STF, revela-se inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. Para aplicação do enunciado sumular, porém, há que se distinguir a hipótese em que o impetrante formula, como pedido autônomo, a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, da hipótese em que, como causa de pedir, sustenta-se a inconstitucionalidade de ato normativo. No último caso, é inaplicável o aludido enunciado sumular. VI. Nesse sentido, o precedente firmado no Recurso Especial repetitivo 1.119.872/RJ (Tema 430): "No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial" (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). Precedentes do STJ. VII. Na espécie, conforme se depreende da inicial, o objeto do Mandado de Segurança é afastar a incidência do ISS sobre a cessão do direito de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, tal como autorizado no item 25.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, na redação conferida pela Lei Complementar 157/2016, e como implementado pela Lei 2.251/2017, do Município de Manaus. VIII. Como costuma ocorrer no processo tributário, o presente pedido tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação. Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária. IX. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF" (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019). X. Também não se pode afastar a impetração preventiva do writ, com fundamento exclusivo na suposta ausência de ato iminente a ser praticado. Com efeito, a vigência da legislação tributária, aliada à natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa de lançamento, na forma do art. 142, parágrafo único, do CTN, torna justo o receio do contribuinte de que o tributo reputado inconstitucional lhe será exigido. Nessa linha: STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1.169.402/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2019; AgInt no REsp 1.270.600/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2018; REsp 860.538/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/10/2008; REsp 710.211/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 31/10/2007. XI. (...) XII. Recurso Especial parcialmente provido, para assentar a adequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao Juízo singular, a fim de dar prosseguimento ao feito.

(STJ - REsp: 1933794 AM 2021/0116890-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 10/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DA DEMANDA MANDAMENTAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se o pedido formulado no mandado de segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferença de alíquota a qual o Distrito Federal encontra-se obrigado por força da Lei nº 5.546/2015, não há que se falar a aplicação da súmula 266 do STF. Assim, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. (...) (Acórdão 1357154, 07009873720218070018, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

 

Portanto, rejeito a preliminar suscitada e passo à análise do mérito recursal.

 

3. Do mérito.

 

A insurgência recursal versa sobre o lapso temporal a partir do qual seria exigível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

O magistrado concedeu parcialmente a segurança vindicada, nos seguintes termos:

 

(…) Como se observa, a própria Lei Complementar trouxe a anterioridade tributária a si aplicável, fazendo interpretação legislativa da Constituição sobre a aplicação da proteção tributária ao caso.

Outrossim, é certo que o art. 3º da LC 190/2022 encontra-se sendo discutido na ADI 7078, contudo ainda não houve conclusão do julgamento, nem maioria formada. Assim, prevalece a presunção de legitimidade da norma, devendo ser aplicado ao caso a anterioridade nonagesimal apenas, tendo o legislador extirpado, em silêncio eloquente, a anterioridade anual.

Ante o exposto, com base nas razões acima elencadas, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA VINDICADA, para reconhecer o direito da(s) impetrante(s) de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolherem o DIFAL ao Estado do Piauí relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até 90 dias após a vigência da LC 190/2022.(…)

 

Em que pesem os argumentos expostos, não assiste razão ao Apelante.

Inicialmente, ressalte-se que o DIFAL concerne à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, cujo principal objetivo é equilibrar a distribuição dos impostos coletados nas vendas interestaduais.

Acerca do tema, vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, com Repercussão Geral (Tema 1.093), e da ADI 5.469, decidiu que a Emenda Constitucional nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária, a qual carecia de lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota.

Entretanto, com vista a preservar as finanças estaduais e possibilitar ao Congresso Nacional prazo para editar a necessária lei complementar, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão para o ano de 2022, salvo as ações em curso, e fixou a seguinte tese:

 

Tema 1093 – Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 – Relator(a): MIN. MARCO AURÉLIO – Leading Case: RE 1287019 – Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, incisos LIV e LV; 93, inciso IX; 146, incisos I e III, alínea “a”; e 155, inciso XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal, se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema – Tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

 

Posteriormente, foi publicada a Lei Complementar nº 190, de 5/1/2022, com o fim de regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Segundo a Suprema Corte, a LC n. 190/2022 não instituiu o ICMS, limitando-se a regulamentar o diferencial de alíquota devido pelo consumidor final domiciliado em outro Estado, não se aplicando a ela a necessidade de observância à anterioridade de exercício financeiro.

Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, apenas o prazo especifico de anterioridade nonagesimal previsto na parte final do artigo 3º da LC 190/2022. Confira-se:

“(…) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, b, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. (…)”.

 

Destaque-se que somente em 29/11/2023, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da ADI 7078, que trata da matéria em discussão. Visando melhor compreensão da matéria, importa transcrever o teor da decisão:

 

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. (sem grifos no original)

 

Da análise detida da decisão, nota-se que o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 4/1/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 5/4/2022.

Conclui-se, pois, que não se trata de criação ou majoração de tributo, mas apenas mudança de incidência ou base de cálculo, o que afasta a aplicação da anterioridade anual, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal, a possibilitar a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, a partir de 5/4/2022.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta E. Corte de Justiça:

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. [...] 3. Sobre a matéria, o STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 4. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal em respeito ao art. 3º da LC 190/22. 5. Desse modo, forçoso concluir que a sentença vergastada merece reparo para, afastando a denegação prolatada pelo juízo a quo, reconhecer o direito das impetrantes, ora apelantes, em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0821035-07.2022.8.18.0140 | Relatora: Maria de Fátima do Rosário Martins Leite Dias | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/05/2024)

 

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEITADA. ADI 7078. JULGAMENTO PELO STF POSTERIOR À SENTENÇA. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA MANTIDA.[...]. 4. Tendo em vista o superveniente julgamento da ADI 7078 no sentido de que é cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022, impõe-se a manutenção da sentença a quo em sua integralidade. 5. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0808763-78.2022.8.18.0140 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/02/2024)

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADAS. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DO TEMA STF 1.093. WRIT NÃO RESSALVADO PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS EM RAZÃO DA DATA DE IMPETRAÇÃO (18/02/2022) SER POSTERIOR À DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021) DO TEMA 1.093 STF. OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...] 4. De acordo com o julgamento da ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, constitucional o art. 3º da LC nº 190/2022, podendo o ICMS DIFAL ser cobrado pelos Estados a partir de 05/04/2022, sem necessidade, no entanto, de observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. TJPI | Apelação Cível Nº 0806171-61.2022.8.18.0140 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 21/03/2024)

 

Portanto, forte nos argumentos expostos e firme na jurisprudência pertinente, impõe-se então a manutenção da sentença.

 

4. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença em todos os seus termos, acordes com o parecer ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença em todos os seus termos, acordes com o parecer ministerial.Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LENIR GOMES DOS SANTOS GALVAO.

 

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina,23 a 30 de agosto de 2024.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -