EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. PRELIMINAR. NÃO ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Na sentença constante no id. 16646117, o juiz sentenciante não acolheu a preliminar suscitada por entender que, segundo o art. 396-A do CPP, o patrono não é obrigado a apresentar tudo que interesse à defesa do réu, bem como pelo fato de o acusado não ter feito quaisquer ressalvas em outros momentos do processo. 3. No caso dos autos, a defesa apenas concordou com a realização de uma audiência preliminar para o parcelamento do débito. Portanto, foi o próprio réu quem provocou a ausência de arguição de matéria de defesa e não pode, agora, alegar nulidade pela ausência dessa peça. 3. Conforme Súmula Vinculante nº 24 do STF "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". 4. Não resta dúvida quanto à autoria e à materialidade do crime, uma vez que ficou demonstrada pelas Certidões de Dívida Ativa insertas constantes no id. 16646084, págs 72 e 100. 5. O apelante tinha a obrigação legal de declarar corretamente suas operações financeiras e pagar os tributos devidos, já que era, de fato, o responsável pela empresa que sonegava impostos (CTN, art. 135, III). Não há dúvidas de que ele estava ciente do ilícito e não tomou as medidas necessárias para recolher os tributos devidos. Diante desse cenário, fica clara a omissão dolosa penalmente relevante. 6. Da continuidade delitiva. Os delitos de mesma espécie, praticados com as mesmas condições de tempo, de lugar, de maneira de execução e mediante unidade de desígnios ensejam a incidência do preceituado no artigo 71 do Código Penal. Redimensionamento da pena. 5. O STJ confirma de forma inequívoca que é possível o reconhecimento da continuidade delitiva no que concerne ao delito disposto no art. 1, II, da Lei n° 8137/90, quando praticado em meses contínuos. 6.Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena reformada. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0017412-12.2015.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0017412-12.2015.8.18.0140

APELANTE: RENATO PLATINY RODRIGUES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: RONY STAYLON DE OLIVEIRA PINHEIRO

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. PRELIMINAR. NÃO ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.Na sentença constante no id. 16646117, o juiz sentenciante não acolheu a preliminar suscitada por entender que, segundo o art. 396-A do CPP, o patrono não é obrigado a apresentar tudo que interesse à defesa do réu, bem como pelo fato de o acusado não ter feito quaisquer ressalvas em outros momentos do processo.

3. No caso dos autos, a defesa apenas concordou com a realização de uma audiência preliminar para o parcelamento do débito. Portanto, foi o próprio réu quem provocou a ausência de arguição de matéria de defesa e não pode, agora, alegar nulidade pela ausência dessa peça.

3. Conforme Súmula Vinculante nº 24 do STF "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

4. Não resta dúvida quanto à autoria e à materialidade do crime, uma vez que ficou demonstrada pelas Certidões de Dívida Ativa insertas constantes no id. 16646084, págs 72 e 100. 

5. O apelante tinha a obrigação legal de declarar corretamente suas operações financeiras e pagar os tributos devidos, já que era, de fato, o responsável pela empresa que sonegava impostos (CTN, art. 135, III). Não há dúvidas de que ele estava ciente do ilícito e não tomou as medidas necessárias para recolher os tributos devidos. Diante desse cenário, fica clara a omissão dolosa penalmente relevante.

6. Da continuidade delitiva. Os delitos de mesma espécie, praticados com as mesmas condições de tempo, de lugar, de maneira de execução e mediante unidade de desígnios ensejam a incidência do preceituado no artigo 71 do Código Penal. Redimensionamento da pena.

5. O STJ confirma de forma inequívoca que é possível o reconhecimento da continuidade delitiva no que concerne ao delito disposto no art. 1, II, da Lei n° 8137/90, quando praticado em meses contínuos.

 

6.Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena reformada.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 19 a 26 de agosto de 2024, acordam os componentes da 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, nos termos do voto do relator, CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO no que concerne ao reconhecimento da continuidade delitiva, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, ficando a pena definitiva do apelante em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa em regime aberto.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de APELAÇÃO CRIMINAL interposto por Ricardo Platiny Rodrigues, contra a decisão constante no id. 16646117, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que o condenou como incurso no art. 1º, II, da Lei 8.137/90, por três vezes, c/c o art. 69, CP, consubstanciado em fraudar a fiscalização tributária, omitindo operações de entrada de mercadorias, sem as devidas notas fiscais, configurando estoque paralelo, nos anos de 2009 e 2010, e ao ressarcimento integral do dano causado ao erário estadual no valor atualizado de R$ 45.141,95 (quarenta e cinco mil cento e quarenta e um reais e noventa e cinco centavos). A pena definitiva fixada em 4 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias multa, a serem cumpridas em regime inicial aberto. 

Irresignado, a defesa interpôs recurso de apelação (id. 16646119).

Em suas razões, requereu, preliminarmente, a nulidade por ausência de resposta à acusação, a ausência de dolo e da materialidade delitiva, da violação ao artigo 59, do Código Penal, da ausência dos requisitos da causa de aumento de pena previsto no art. 12, I da Lei n.º 8.237/90, da ausência de concurso material e da aplicação da continuidade delitiva (id. 16646124).

Nas contrarrazões, o Ministério Público, opinou pelo desprovimento do recurso de apelação, mantendo-se in totum a sentença condenatória (id. 16646126).

A Procuradoria- Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e desprovimento da presente apelação, mantendo-se a decisão guerreada em todos os seus termos (id. 17270454).

É o relatório.

 

VOTO

I) JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II) PRELIMINAR

Trata-se de Apelação Criminal em face de sentença que julgou procedente ação penal ajuizada em face de RENATO PLATINY RODRIGUES, por ter praticado crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, II, da Lei nº. 8.137/1990, consubstanciado em fraudar a fiscalização tributária, omitindo operações de entrada de mercadorias, sem as devidas notas fiscais, configurando estoque paralelo, nos anos de 2009 e 2010. 

Conforme a sentença constante no id. 16646117, o juízo de primeiro grau condenou o apelante à pena de pena de 4(quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo, em regime aberto, bem como na obrigação de reparar o dano ao Estado, no valor de R$ 45.141,95 (quarenta e cinco mil cento e quarenta e um reais e noventa e cinco centavos). 

Irresignado, a defesa interpôs recurso de apelação (id. 16646119).

Em suas razões, requereu, preliminarmente, a nulidade por ausência de resposta à acusação, a ausência de dolo e da materialidade delitiva, da violação ao artigo 59, do Código Penal, da ausência dos requisitos da causa de aumento de pena previsto no art. 12, I da Lei n.º 8.237/90, da ausência de concurso material e da aplicação da continuidade delitiva (id. 16646124).

Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as condutas de omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Alega o apelante a nulidade pela ausência de resposta à acusação e da análise dos autos, verifica-se que, além de ter sido devidamente citado para ofertar a resposta escrita (id.  28561881, pág. 188), foi apresentada a petição por parte da defesa, conforme id. 28561881, pág. 190-191. 

Na sentença constante no id. 16646117, o juiz sentenciante não acolheu a preliminar suscitada por entender que, segundo o art. 396-A do CPP, o patrono não é obrigado a apresentar tudo que interesse à defesa do réu, bem como pelo fato de o acusado não ter feito quaisquer ressalvas em outros momentos do processo.

No caso dos autos, a defesa apenas concordou com a realização de uma audiência preliminar para o parcelamento do débito. Portanto, foi o próprio réu quem provocou a ausência de arguição de matéria de defesa e não pode, agora, alegar nulidade pela ausência dessa peça.

Nos termos art. 565, do Código de Processo Penal, não poderá ser arguida pela parte nulidade a que haja dado causa: 

Art. 565.  Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Corroborando tal entendimento, tem-se a seguinte jurisprudência:

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ART. 157, § 3º, 2ª PARTE DO CP. LATROCÍNIO. INÉRCIA DO DEFENSOR CONSTITUÍDO E REGULARMENTE INTIMADO. RÉU NÃO LOCALIZADO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ART. 565 DO CP. 

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 

2. Inexiste nulidade por cerceamento da defesa se efetivamente nomeado defensor dativo para oferecer alegações finais em favor de réu que, intimado por edital, não constituiu outro causídico para patrocinar sua Defesa. Precedentes. 

3. Não se reconhece nulidade a que deu causa o próprio paciente, seja pela inércia de seu defensor constituído, seja pela não comunicação do réu ao juízo de seu endereço completo ou mudança de domicílio, nos termos do que dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal. 

4. Habeas corpus não conhecido. 

(HC n. 157.827/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 26/10/2015.) 

Portanto, diante das considerações apresentadas, o pedido da defesa não merece prosperar, razão pela qual afasto a preliminar ora arguida. Não havendo mais preliminares a serem analisadas, passa-se ao exame do mérito propriamente dito.

III) MÉRITO

a )Da ausência de provas

A defesa requereu a absolvição do apelante, nos termos do art. 386, III e VII, do CPP, por ausência de dolo e de provas suficientes para a condenação.

Contudo, sem razão. Senão, vejamos.

O art.1º, inciso IV, da Lei n.º 8137/90 dispõe que:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:  

[…]

IV - Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

Conforme Súmula Vinculante nº 24 do STF "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

Ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, não resta dúvida quanto à autoria e à materialidade do crime, uma vez que ficou demonstrada pelas Certidões de Dívida Ativa insertas constantes no id. 16646084, págs 72 e 100. 

O apelante tinha a obrigação legal de declarar corretamente suas operações financeiras e pagar os tributos devidos, já que era, de fato, o responsável pela empresa que sonegava impostos (CTN, art. 135, III). Não há dúvidas de que ele estava ciente do ilícito e não tomou as medidas necessárias para recolher os tributos devidos. Diante desse cenário, fica clara a omissão dolosa penalmente relevante.

Nesse sentido:

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. RESPONSABILIDADE DO CONTADOR. AFASTADA. DOLO GENÉRICO. 1. Comete crime contra a ordem tributária o agente que suprime o pagamento de tributos, mediante omissão de informações e prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias. 2. Em se tratando de crimes contra a ordem tributária, aplica-se a teoria do domínio do fato. É autor do delito aquele que detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não. Tratando-se de tributo devido pela pessoa jurídica, autor será aquele que efetivamente exerce o comando administrativo da empresa, podendo ser o administrador, o sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio ou mesmo um administrador de fato que se valha de interposta pessoa, esta figurando apenas formalmente como administrador. 3. Não há como responsabilizar o contador pela sonegação tributária se não comprovado que esse tinha poderes para decidir sobre o recolhimento, ou não, dos tributos. Independentemente do assessoramento por contador, a responsabilidade por seus atos, especialmente no que tange à quitação de tributos, é do administrador legal. 4. O elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, bastando, para a perfectibilização do delito, que o agente tenha a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos. 5. Recurso improvido. 

(TRF-4 - ACR: 50007656720114047204 SC 5000765-67.2011.404.7204, Relator: JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Data de Julgamento: 15/04/2015, OITAVA TURMA, Data de Publicação: D.E. 16/04/2015) 

Ademais, cumpre mencionar que o STF já decidiu que é necessária apenas a comprovação de gestão do agente sobre a empresa sonegadora, para surgir a responsabilidade criminal:

“...Acrescentou que seria suficiente, para a aptidão da denúncia por crimes societários, a indicação, na peça acusatória, de que a pessoa física denunciada tivesse participação na gestão da pessoa jurídica, e que não fosse infirmada, de plano, pelo ato constitutivo desta última, a responsabilidade daquela na condução da sociedade. Asseverou que, no caso, o poder de gestão e a titularidade da empresa seriam ambos das denunciados”. (INF. 758, STF)

Verifica-se, portanto, que houve deliberada e consciente ação do apelante em fraudar a fiscalização tributária.

Neste sentido, tem-se jurisprudência do STF:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. COMPROVAÇÃO. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. CONTUMÁCIA DELITIVA. EXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico. 2. Assentou a Corte local que a sonegação do tributo ICMS ocorreu nos períodos de janeiro/2018 até dezembro/2018, deixando o agravante de recorrer aos cofres públicos a importância de R$ 525.955,85, não havendo falar, in casu, em ausência de descrição da contumácia da inadimplência. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg nos EDcl no HC: 641382 SC 2021/0021562-1, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 18/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2021). (grifo nosso)

Sob esse prisma, diante da robustez das provas coligidas, conclui-se que a condenação está firmemente lastreada no acervo probatório inicialmente produzido na esfera administrativo- fiscal e, depois, durante a instrução criminal.

Inexiste espaço, portanto, para absolvição, seja porque as provas corroboram para a materialidade e autoria do crime cometido pelo apelante, seja porque não se vislumbra qualquer motivação para a absolvição do recorrente.

Deste modo, a condenação do apelante pela prática do crime do artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 /90 se mostra acertada e fica mantida, descabendo o pleito de absolvição do delito por qualquer dos fundamentos deduzidos.

b) Da continuidade delitiva

Em suas razões, a defesa pugnou pelo reconhecimento da continuidade delitiva.

Neste aspecto, destaca-se que a continuidade delitiva consiste numa ficção jurídica criada pelo legislador para beneficiar o autor do crime, pressupondo, para o seu reconhecimento, a presença de pressupostos objetivos, que são: mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, e subjetivo, qual seja: unidade de desígnios. É o que preceitua o artigo 71, do Código Penal, in verbis:

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

Sobre o tema, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT, in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315 :

“A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem 'quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)', porém, a continuidade delitiva se diferencia por exigir:

1º) que os crimes cometidos sejam da mesma espécie: crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados;

2º) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: predomina o entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF, HCs 107636 e 69896);

3º) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes) (RT 542/455);

4º) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução: exige-se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo;

5º) que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.

O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até 2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda, nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo."

Na verdade, o apelante violou a lei durante praticamente 2 (dois) anos (2009 e 2010) acerca da sonegação fiscal. 

A legislação do ICMS prevê que o imposto deve ser apurado e recolhido mensalmente, conforme a clara dicção do art. 77, do RICMS (decreto 13.500):  

Art. 77. O período de apuração do ICMS corresponderá a cada mês do calendário civil, independentemente dos prazos de recolhimento do imposto, considerando-se vencidas as obrigações na data em que termina o período de apuração, observado o disposto no § 2º do art. 145, sendo as mesmas liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro, como disposto neste artigo. 

Ora, os delitos cometidos pelo réu foram derivados de propósitos absolutamente idênticos e encontram-se entrelaçados pelo contexto fático-temporal, restando, pois, configurada a hipótese de continuidade delitiva prevista no art. 71, do CP.

O STJ confirma de forma inequívoca que é possível o reconhecimento da continuidade delitiva no que concerne ao delito disposto no art. 1, II, da Lei n° 8137/90, quando praticado em meses contínuos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. 1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022) (grifo nosso).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. 1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, COM FORMALIZAÇÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). DISCUSSÃO ACERCA DE EVENTUAL IMUNIDADE TRIBUTÁRIA INCABÍVEL NO ÂMBITO CRIMINAL. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE RECONHECERAM A OCORRÊNCIA DE 8 INFRAÇÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese, o paciente foi condenado pelo delito previsto no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, que é de natureza material, de forma que o termo inicial do lapso prescricional é a data da constituição definitiva do crédito tributário, consoante se depreende da Súmula Vinculante n. 24 do STF. Desse modo, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, uma vez que não houve o transcurso de oito anos (art. 109, IV, do Código Penal), entre o lançamento definitivo do crédito tributário (26/11/2018) e a data do recebimento da denúncia (19/12/2019). 4. "Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva" ( AgRg no AREsp n. 1.971.092/DF, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022). 5. Além disso, não há desproporcionalidade no aumento de 2/3 pela prática de 8 crimes contra a ordem tributária, pois esta Corte possui jurisprudência pacífica de que a prática de sete ou mais condutas enseja a fração de 2/3 na dosimetria da continuidade delitiva. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 755292 PB 2022/0212578-9, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2023) 

Ademais, conforme o Superior Tribunal de Justiça, a continuidade delitiva pode se configurar ainda que a conduta ultrapasse um ano. Sendo assim, caso o crime seja perpetrado em anos seguidos e os demais requisitos estejam presentes, a continuidade delitiva restará caracterizada: 

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES À AUTORIDADE FAZENDÁRIA. SONEGAÇÃO DE PIS/COFINS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DOLO. ERRO DE PROIBIÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 6. O valor dos tributos sonegados peto acusado. RS 9.032.973,86 (nove milhões, trinta e dois mil. novecentos e setenta e três reais, e oitenta e seis centavos), excluídos os acréscimos legais, conquanto tomem graves as consequências do crime a ponto de submeter o crédito tributário sonegado ao tratamento destinado a grandes devedores, não justificam a pena-base no dobro do mínimo legal. 7. Constatado que as condutas delitivas foram praticadas ao longo dos anos de 2002 a 2005, incide a continuidade delitiva (CP, art. 71) que, cumpre ressaltar, é instituto que beneficia o réu, pois afasta a regra do cúmulo material de delitos (CP. art. 69). Na espécie, tendo em vista que o ilícito foi praticado por 4 (quatro) anos-calendário assiste parcial inibo ao Ministério Público Federal quanto ao aumento da fração da continuidade delitiva, que é elevado para 1/2 (metade), tomando-se definitivas as penas do acusado em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias- multa. 8. Revejo meu entendimento para reconhecer que a sonegação de mais de um tributo em decorrência da mesma conduta não enseja a incidência do concurso formal de crimes, conforme requer o Ministério Público Federal. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.791.719 - SP (2019/0012031-3), RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER, Data: 08/02/2019) 

Isto posto, deve prosperar o pleito do apelante no que diz respeito ao reconhecimento da continuidade delitiva, diante do preenchimento dos requisitos legais previsto no artigo 77, do Código Penal.

DOSIMETRIA DA PENA.

O pleito da defesa merece atenção.

1ª FASE - Mantenho a pena base fixada na sentença, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

2ª FASE - Nada a considerar.

3ª FASE - Nada a considerar.

No tocante ao concurso de crimes, vale ressaltar que existem três espécies: concurso material, concurso formal e continuidade delitiva.

O concurso material tem como sinônimo a expressão concurso real de crimes e encontra-se previsto no art. 69, caput, do Código Penal, a seguir:

“Art. 69, caput, do CP: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”.

O concurso formal tem sinônimo de concurso ideal de crimes e encontra-se previsto no art. 70 do Código Penal, in verbis:

Art. 70, caput, do CP: Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”.

Por fim, a continuidade delitiva encontra-se prevista no art. 71 do Código Penal, vejamos:

“Art. 71, caput, do CP: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

Nota-se, então, que os institutos apresentados são importantes para o sistema da aplicação da pena, uma vez que, ao preencher determinados requisitos, ocorrerá a soma das penas impostas a cada delito (como no concurso material de crimes) ou ocorrerá o cálculo pela exasperação de um ou de alguns delitos (como no concurso formal e continuidade delitiva).

Importante ainda destacar que o sistema de aplicação de pena da exasperação trata-se de uma figura jurídica criada para fins de política criminal definida pelo legislador, que ao preencher determinados requisitos legais cabe a sua utilização.

In casu, restou configurado a continuidade delitiva, e diante do teor da súmula 659 do STJ a fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.

No vertente caso, a sonegação fiscal foi praticada do ano de 2009 e 2010, ou seja, durante o lapso temporal de 2 (dois) anos.

Assim, fixo a pena definitiva do apelante em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa em regime aberto.

Tendo sido preenchidos os requisitos constantes no art. 44, do Código Penal, CONVERTO a pena de reclusão aplicada ao réu por duas penas restritivas de direito, sendo uma consistente em prestação de serviços à comunidade, nos termos do art. 46 do diploma referido, que será realizada à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, pelo prazo idêntico ao estabelecido para a pena de detenção, cuja entidade será designada pelo Juízo da Execução Penal; e de prestação pecuniária, na forma do art. 45, §1º, CP, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), à CASA DE MARIA- Lar de Apoio à Criança com Câncer, cujo contato e modos de pagamento podem ser encontrados através do endereço eletrônico https://www.redefemininapi.org.br/como-ajudar.php.

IV. DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO no que concerne ao reconhecimento da continuidade delitiva, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, ficando a pena definitiva do apelante em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa em regime aberto.

 

Teresina, 26/08/2024